O requisito oculto para contratação direta com fundamento no art. 24, XIII da Lei nº 8.666/93.

A intenção deste post é tentar trazer uma certa luz a  um dos dispositivos mais nebulosos do art. 24 da Lei nº 8.666/93, qual seja: o inciso XIII que encerra uma das hipóteses de contratação direta, por dispensa de licitação, em razão da pessoa, senão vejamos:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(…)

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Não é raro que aportem nas consultorias jurídicas processos, com suporte no já mencionado inciso XIII, que visam contratar entidades privadas ou públicas para realização de obras e serviços que estão contidas em planos de trabalho genéricos.

No entanto, quando se investiga com cuidado as justificativas da pretensão para contratar, percebe-se que o órgão ou entidade contratante busca delegar o ônus da contratação para outra pessoa jurídica, ou seja, o objetivo final explícito ou implícito é delegar o ônus da licitação para uma outra pessoa jurídica que não irá executar os serviços, mas contratá-lo, por licitação ou diretamente

Melhor explicando, busca-se contratar uma instituição brasileira, sem fins lucrativos, para que esta possa licitar ou contratar diretamente uma obra ou serviço.

Ocorre que o TCU já possui entendimento sumulado de que a contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado (Súmula 250).

A AGU, por sua vez, editou Orientação Normativa estabelecendo que:

 “Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação; a contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender as necessidades permanentes da instituição. “

Dessa forma, a contratação direta em razão da pessoa é possível na hipótese prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos, desde que preenchidos os requisitos objetivos lá expressos: a) tratar-se de insituição brasileira; b) existir previsão no seu regimento ou estatuto de atuação nas áreas de pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional; c) deter inquestionável reputação ético-profissional; d) não possuir finalidade lucrativa; e, deve ser acrescido a esse rol, ainda que não previsto expressamente pelo legislador, e) a impossibilidade da instituição atuar como mera intermediária na prestação dos serviços contratados.

Significa dizer que não pode haver um contratação com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos que represente verdadeira intermediação de contratação dos serviços, pois caso tal situação se configure haverá burla ao princípio constitucional da licitação.

Portanto, a instituição contratada diretamente não pode alegar que possui expertise em contratar ou que no nos seus estatutos ou regimento está prevista o objetivo de intermediar contratações para órgãos e entidades pública, devendo realizar diretamente os serviços para o qual foi contratada, admitindo-se a terceirização, apenas, para as parcelas meramente acessórias.