A Ação Cautelar Fiscal e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário

A Ação Cautelar Fiscal, aplicável a todos os créditos (tributários ou não) de todos os entes federativos, constitui em uma medida constritiva do patrimônio do sujeito passivo, cuja finalidade é acautelar o resultado prático da futura execução fiscal.

A previsão legal específica (Lei Federal no 9.532/1997) não impede, contudo, que os Procuradores lancem mão do processo cautelar ‘genérico’ do Código de Processo Civil, bem como, embora detenha um rito diferenciado – mais célere e com contraditório postergado – a Medida Cautelar Fiscal não dispensa a caracterização dos requisitos gerais de cautela: fumus boni iuris e periculum in mora.

São hipóteses de ajuizamento legal da medida cautelar:

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

I – sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II – tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;

II – caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;

IV – contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;

V – notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;

b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;

VI – possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;

VII – aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;

VIII – tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;

IX – pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.

Em todo caso, a medida cautelar poderá ser intentada ainda que o lançamento do crédito ou auto de infração seja provisório. Nas hipóteses dos incisos V, alínea “b”, e VII, do art. 2º, a medida cautelar independe da prévia constituição do crédito tributário (parágrafo único, Artigo 1o, da Lei no 9.532/1997).

Vale dizer, quando o devedor for notificado para proceder ao recolhimento do crédito fiscal e ponha ou tente pôr seus bens em nome de terceiros e quando o devedor aliena bens ou direitos sem efetuar a devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível por lei (sendo este exatamente o caso do arrolamento fiscal), caberá a ação cautelar fiscal antes mesmo da constituição do crédito tributário.

Quanto ao ponto relacionado à suspensão da exigibilidade do crédito tributário e ajuizamento da medida cautelar fiscal, não faria sentido algum impedir a mera constrição patrimonial prévia – cautelar – que não se confunde sequer com a penhora, quando a lei a permite em casos nos quais o crédito tributário sequer foi constituído (parágrafo único, Artigo 1o, da Lei no 9.532/1997).

Contudo, a 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça, em setembro de 2013, exarou entendimento contrário ao aqui defendido. Decidiu, por maioria, que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por adesão a parcelamento fiscal impede a permanência ou decretação da medida cautelar fiscal (grifamos):

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA CONTRA O DEVEDOR OU TERCEIRO PARA ACAUTELAR CRÉDITO TRIBUTÁRIO JÁ CONSTITUÍDO MAS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA.

1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. Não merece subsistir a medida cautelar fiscal proposta contra o devedor quando ao tempo do ajuizamento os créditos tributários estavam com sua exigibilidade suspensa em razão da adesão ao REFIS. A cautelar fiscal nessa situação precisa ter amparo expresso no art. 2o, V, “b” ou VII, da Lei n. 8.397/92, o que não ocorreu. Precedentes: Resp. n. 1.163.392 – SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21.8.2012; REsp. n. 781.200/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 18.12.2007; REsp. n. 1.186.252 – MG, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 17.03.2011.

3. A medida cautelar fiscal contra terceiro que adquiriu bens do requerido em situação capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública (art. 4o, §2o, da Lei n. 8.397/92) somente subsiste se cabível contra o próprio devedor, já que se trata de uma extensão para atingir bens que não mais se encontram em seu nome. No presente caso, não cabe a constrição de bens de terceiro em medida cautelar fiscal para proteger créditos tributários contra o devedor que estão suspensos e em pagamento parcelado no REFIS.

4. Recurso especial parcialmente provido para julgar extinta/improcedente a medida cautelar fiscal decretada contra ambas as recorrentes e, consequentemente, afastar a multa prevista no art.538, parágrafo único, do CPC, vez flagrante o não intuito protelatório recursal.

(RESP 1.314.033. rel. Min. Mauro Campbell Marques. Segunda Turma. Julgado em 27 de agosto de 2013.)

Fica o alerta para esse entendimento do STJ, que certamente será abordado em provas para os cargos da advocacia pública. O que se decidiu, conforme se observa pelo item 2 da ementa (destacado), é que a suspensão do crédito tributário não impede a medida cautelar naquelas hipóteses em que se admite a sua decretação antes mesmo da constituição do crédito tributário (parágrafo único, Artigo 1o, da Lei no 9.532/1997).

Com todo o respeito ao precedente do STJ, a Lei não faz, em nenhum momento, essa distinção. A medida cautelar não constitui cobrança do crédito, sendo que apenas esta encontra-se obstada com a suspensão da exigibilidade. O que se deve prezar é pelo resguardo de uma futura execução.

Esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça deve valer, inclusive, para as hipóteses em que, lançado o crédito, houver impugnação do sujeito passivo, pois esta é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Artigo 151, III, do CTN.)

Abraços,

Renato Cesar Guedes Grilo

Procurador da Fazenda Nacional

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