Olá pessoal, tudo beleza?

Hoje vamos analisar a fatídica “execução provisória da pena” a partir de uma decisão recentíssima da lavra da Ministra Presidente do STJ Laurita Vaz. Apesar de saber que se trata de um assunto já analisado por mim em momentos anteriores, deve-se destacar que é um tema extremamente importante e com alta probabilidade de ser cobrado em concurso público, mormente diante da reviravolta jurisprudencial ocorrida no início de 2016. Assim, sem dúvida alguma é importante tecermos algumas rápidas considerações e revisões introdutórias antes de abordarmos as (novas) polêmicas.

Em razão dos efeitos extraídos a partir do postulado da presunção de inocência (regra de tratamento), tem-se ciência de que todo acusado deve ser considerado (e tratado como) inocente durante a persecução penal. Essa regra foi replicada no texto constitucional pátrio e, segundo o artigo 5º, LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

A partir de 2009, especificamente no julgado extraído do HC 84.078 (Relatoria Min. Eros Grau), passou a prevalecer no Supremo Tribunal Federal que esse tratamento como inocente não poderia ser refutado antes do trânsito em julgado. Ou seja, eventual prisão antes da definição integral pelo Poder Judiciário somente poderia ocorrer excepcionalmente, desde que motivada e comprovadamente atendidos os requisitos das reclusões cautelares. Do contrário, estaríamos diante de uma antecipação de pena, inadmissível sob o viés constitucional.

Contudo, no início de 2016, houve nova mudança de entendimento, passando o STF a admitir a chamada execução penal antecipada, sem o trânsito em julgado, desde que tenha havido exaurimento da 2ª instância no processo penal. Isso se deu no julgamento do HC 126.292 (fevereiro de 2016), por maioria de votos, ratificando o entendimento, entre outras oportunidades, no julgamento das liminares das Ações Diretas de Constitucionalidade 43 e 44, asseverando que o artigo 283 do CPP não impediria o início da execução da pena após a condenação em segunda instância.

Não tardou para que o STJ também aderisse ao posicionamento novo (e bastante criticável) do STF. Inclusive, ainda no primeiro semestre de 2016, a Corte Especial do STJ asseverou que “pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível a execução de pena. (…). Em outros termos, pendente o trânsito em julgado apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, sem ofensa ao direito fundamental inserto no art. 5º, LVII, da CF. Nesses moldes, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, pendente o trânsito em julgado, porque eventual recurso de natureza extraordinária não é, em regra, dotado de efeito suspensivo (QO na APn 675-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi).

Beleza, Pedro! Foi bacana a revisão, mas tudo isso a gente já sabia! Pensei que esse texto traria alguma(s) novidade(s)…

Chegarei lá! Antes, vamos analisar dois julgados publicados em 2017 que tratam de algumas particularidades sobre o tema! Muita atenção, certo?

Situação 01 – Não Esgotamento da Jurisdição Ordinária e a Execução Provisória (informativo 595 STJ, HC 366.907-PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – 6ª Turma).

A execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação não é automática, quando a decisão ainda é passível de integração pelo Tribunal de Justiça. É que no caso em tela, o acórdão condenatório do Tribunal ainda seria passível de ser impugnado por Embargos de Declaração, sendo possível a concessão de efeitos (excepcionalmente) infringentes ao recurso aclaratório. Nesse contexto, a 6ª Turma entendeu que nos casos de réus que responderam a ação penal ou recorreram da sentença condenatória em liberdade, soa desarrazoado determinar a prisão de forma automática, antes de possibilitar a integração do acórdão, quer para sanar eventuais vícios ou para afastá-los, sendo prudente aguardar-se a confirmação da condenação, em última análise, pelo Tribunal de Justiça. Pendência ou possibilidade de oposição de Embargos de Declaração impedem a execução antecipada da pena, já que não exaurida a atuação das instâncias ordinárias.

Situação 02 – Ausência de Intimação da Defensoria Pública e a (im)possibilidade da execução provisória da pena (Informativo 597 STJ, HC 371.870-SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma).

Esse é um caso importantíssimo para a Defensoria Pública. Apesar de não ter afastado o entendimento consolidado (por ora) no STF da execução antecipada da pena após a condenação em segundo grau, a 5ª Turma do STJ registrou que “na hipótese em que ainda não houve a intimação da Defensoria Pública Estadual acerca de acórdão condenatório, mostra-se ilegal a imediata expedição de mandado de prisão”.No caso específico, verificou-se que ainda não se encerrara a jurisdição em segunda instância, haja vista que o processo fora baixado à primeira instância para intimação da Defensoria Pública Estadual. Diante desse contexto, na hipótese, não se apresentava possível, portanto, a execução provisória da pena, tal como já consignado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo manifestamente ilegal a determinação de imediata expedição de mandado de prisão pelo Tribunal de origem.

Vamos agora para a terceira e mais recente “observação/situação” sobre o tema!

Como salientado, na semana passada tivemos um posicionamento interessantíssimo da presidente do STJ, ainda pendente de análise por parte da 5ª Turma!A Ministra Laurita Vaz deferiu monocraticamente uma liminar para suspender a execução provisória (antecipada) da pena, com o fundamento de que um acórdão de apelação definido por maioria de votos não configura condenação em segunda instância, para fins de aplicação da execução provisória da pena, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF).

Apesar de se tratar de execução antecipada de pena restritiva de direitos (que tem bastante peculiaridades e problemas), a argumentação utilizada é que mais nos interessa, sendo possível sua aplicação para os casos de pena privativa de liberdade. Segundo a Ministra, após a condenação, o Tribunal Regional Federal expediu a guia de execução da pena, baseado no entendimento de que, após a condenação em segunda instância, não há óbice para o início da execução. Contudo, destacou-se que ainda seria possível a interposição de Embargos Infringentes, fato esse que demonstra que não foram esgotadas as instâncias ordinárias! Embora já proferido acórdão da apelação, o julgamento se deu por maioria de votos, o que, em tese, possibilita a interposição de embargos de declaração e infringentes, afirmou a Ministra.

É algo muito novo e que ainda precisa ser confirmado, no mérito, pela 5ª Turma. Contudo, diante da linha de raciocínio apresentada nos julgados mencionados anteriormente, posso afirmar que a tendência é que essa posição se solidifique! Então, cuidado redobrado com questões apresentando “apenas” uma condenação em segunda instância, pois você deverá ficar atento para eventual pendência ou possibilidade de apresentação de (i) Embargos de Declaração, (ii) Embargos Infringentes, além claro da (iii) pendência de intimação da Defesa (precedente da DP) em segunda instância! Não parece ser a mera condenação em segunda instância que justifica a execução antecipada da pena, mas sim o seu exaurimento! Vamos acompanhando!

Espero que tenham gostado! Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal

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