Olá, leitores! Tudo bem?

Se você estuda para concursos das carreiras da AGU com a EBEJI, já sabe que há grandes chances de cobrança de entendimentos do Tribunal de Contas da União envolvendo a Administração Federal, principalmente na fase subjetiva. Por isso, estamos sempre atentos a julgados relevantes proferidos pela Corte de Contas, a fim de facilitar a atualização de nossos alunos.

No post de hoje, vou falar sobre um julgado recente do TCU, no qual foi analisada a possibilidade de contratação pela Administração Pública dos serviços prestados pelo Uber e empresas congêneres. O tema possui relevância não apenas por sua atualidade, mas, principalmente, pelo fato de que o julgado acolheu os fundamentos expostos em manifestação exarada pela Advocacia-Geral da União.

Em síntese, a Central de Compras do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão realizou Pregão Eletrônico, do tipo menor preço representado pelo maior percentual de desconto ofertado, envolvendo o serviço de agenciamento de transporte terrestre dos servidores, empregados e colaboradores a serviço dos órgãos da Administração Pública Federal direta, no âmbito do Distrito Federal – DF e entorno.

Com efeito, o referido certame foi precedido de estudos, com base nos quais a Administração decidiu pela escolha do modal táxi, isto é, o objeto do Pregão foi restrito a um único modelo possível de prestação de serviço de transporte, qual seja, táxi.

Contudo, a definição do serviço exclusivo de táxi, foi questionada perante o Tribunal de Contas da União, mediante Representação (TC 025.964/2016-0), na qual se afirmou o direcionamento indevido da licitação e a restrição da competitividade.

Nesse contexto, ao apreciar a Representação, concluiu o Plenário da Corte de Contas que, ao estabelecer a contratação do serviço de agenciamento de transporte terrestre por meio (exclusivo) de táxi, o Órgão licitante restringiu indevidamente a competitividade do certame, violando o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)(grifou-se).

De acordo com o Ministro Relator, o serviço de táxi se constitui em serviço público de caráter municipal, enquadrando-se no disposto pelo art. 175 c/c inc. V do art. 30 da CF. Por seu turno, o Uber, constitui-se em atividade econômica que não pode ser enquadrada como serviço público, já que possui caráter opcional e não essencial, estando, portanto, sujeito ao regime da livre iniciativa, estabelecendo o parágrafo único do artigo 170 da CF ser “assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

Nesse contexto, o transporte público é prerrogativa dos taxistas, nos termos da lei local; enquanto o privado, por sua vez, pode ser explorado por todos aqueles que desejam exercer a referida atividade econômica, entre eles o Uber e seus congêneres, inexistindo óbice a impedir a contratação de qualquer das modalidades pelo Poder Público.

Sendo assim, ao restringir o certame ao serviço de táxi, o licitante impediu a participação de outras empresas que poderiam atender as exigências da Administração, inclusive quanto às soluções tecnológicas para a gestão do serviço.

Além disso, passou ao largo da edição da Lei Distrital nº 5.691/2016, que dispõe sobre a regulamentação da prestação do Serviço de Transporte Individual Privado de Passageiros Baseado em Tecnologia de Comunicação em Rede no Distrito Federal, denominada como “Lei do Uber”, serviço esse que pode ser considerado como modal de transporte, com preços sabidamente mais competitivos que o próprio serviço de táxi.

A propósito, assentou o Ministro Relator, que a ausência de regulamentação da Lei Distrital nº 5.691/2016 em nada interfere na conclusão exarada, uma vez que o Uber encontra-se operante na localidade, desde fevereiro de 2015, não havendo durante todo o período de seu funcionamento qualquer notícia de suspensão dos seus serviços no âmbito do Distrito Federal por motivo de ilegalidade ou ausência de regulamentação. Ou seja, do ponto de vista fático, qualquer cidadão no Distrito Federal encontra-se apto a utilizar os serviços prestados pelo Uber.

Com efeito, outro não foi o entendimento sustentado pela Advocacia-Geral da União, ao se manifestar acerca do Pregão impugnado, in verbis:

“7.     No que tange à Lei Distrital n° 5.691/2016, verifica-se que ela basicamente institui um outro serviço de transporte de passageiros no âmbito do DF: o “Serviço de Transporte Individual Privado de Passageiros Baseado em Tecnologia de Comunicação em Rede no Distrito Federal – ST1P/DF”. Esse sistema é paralelo em relação ao Sistema de Táxi, não o afetando diretamente, mas podendo ser dele concorrente em relação ao mercado que lhes são comuns.

8. O STIP/DF possui algumas limitações de mercado que o Táxi não tem. Os prestadores de serviços do STIP/DF devem estar vinculados a aplicativos on-line de agenciamento de viagens e possuem algumas restrições, tais como a impossibilidade de utilização de pontos de táxi ou vagas destinadas ao sistema de táxi, a abrangência do transporte limitada apenas ao Distrito Federal e a vedação à captação de passageiros se não por intermédio do aplicativo. Ademais, o STIP/DF depende da emissão do Certificado de Autorização Anual (CAA) por parte da Secretaria de Estado de Mobilidade do Distrito Federal, o qual deve ser renovado anualmente. Por fim, a lei já é aplicável de imediato, apesar de estar pendente de regulamentação interna no prazo de 90 dias contados do início do mês de agosto. Isso significa que embora o serviço já seja possível de ser prestado na presente data, ele é passível de modificações com o advento da regulamentação.

9. O advento do STIP/DF não afeta em si o serviço de táxi, mas como em alguns pontos comuns, dele concorrente, ele gera algumas repercussões na presente licitação. É que ele gera a necessidade de a Administração fazer uma nova análise de conveniência e oportunidade sobre se é melhor para o interesse público se o serviço for prestado via STIP/DF (o que inclui tanto táxis quanto prestadores apenas do STIP/DF) ou se ele deve ser prestado apenas por táxi.

10. Se o serviço de interesse da Administração esbarrar em qualquer das vedações estabelecidas ao STIP/DF pela lei n° 5.697/2016, então a escolha pelo táxi é medida que se impõe. Se isso não ocorrer, a Administração deverá fazer uma análise nos autos da conveniência e oportunidade de cada opção, fazendo uma escolha motivada, considerando, dentre outros fatores, a economicidade da escolha, a capacidade do serviço escolhido de atender à demanda existente a contento, bem como a segurança jurídico-normativa da opção feita, haja vista que o ST1P/DF ainda carece de regulamentação.

Assim, ao julgar a Representação (TC 025.964/2016-0), concluiu o Plenário do TCU não apenas pela possibilidade de contratação do Uber e serviços congêneres pela Administração, mas pelo manifesto prejuízo à competitividade decorrente da opção da pela prestação do serviço por meio exclusivo de táxi.

Bons estudos e até a próxima!