Acerca da aplicação da lei penal, do conceito analítico de crime, da exclusão da ilicitude e da imputabilidade penal, julgue os itens que se seguem. (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 151 a 154).

Como a relação de causalidade constitui elemento do tipo penal no direito brasileiro, foi adotada como regra, no CP, a teoria da causalidade adequada, também conhecida como teoria da equivalência dos antecedentes causais.

Parece que o examinador do CESPE assistiu às nossas aulas de revisão no intensivo de resolução de questões ao fazer essa questão. Isso porque destrinchamos vários detalhes sobre a teoria do crime e, entre ele, fizemos a devida diferenciação acerca das teorias da causalidade adequada e a teoria da equivalência dos antecedentes causais, apontando suas diferenças e indicando a opção do legislador pátrio.

Nesse caminhar, ratifica-se de maneira indubitável que, como regra, o CPB adota a teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non), em que toda e qualquer conduta que, de algum modo, tiver contribuído para a produção do resultado deve ser considerada sua causa.

A teoria da causalidade adequada, por sua vez, busca o antecedente imprescindível à existência do dano que guarde, com ele, concomitantemente, a mais estreita relação. Ou seja, o antecedente (fato) adequado a causar o resultado em questão. Vejamos de maneira mais aprofundada cada uma dessas teorias:

(a) da equivalência das condições ou equivalência dos antecedentes ou conditio sine que non – Essa teoria costuma ser lembrada pela frase a causa da causa também é causa do que foi causado. Contudo, recebe críticas por permitir o regresso ao infinito já que, em última análise, até mesmo o inventor da arma seria causador do evento, visto que, se arma não existisse, tiros não haveria;

(b) da causalidade adequada– Segundo ela, a venda lícita da arma pelo comerciante não é considerada causa do resultado morte que o comprador produzir, pois vender licitamente a arma, por si só, não é conduta suficiente a gerar a morte. Ainda é preciso que alguém que efetue os disparos que causarão a morte. É censurada por misturar causalidade com culpabilidade.

Ao dispor que causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, nota-se que Código adotou a teoria da equivalência das condições ou conditio sine qua non. Vejamos o artigo 13, caput, do CPP:

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido

Nossa jurisprudência é pacífica nesse sentido. Confiram-se, nesse sentido, recentes acórdãos do E. Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE – RESULTADO DELITUOSO – ELEMENTO SUBJETIVO – EXISTÊNCIA – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE.

– O Código Penal, ao adotar a conditio sine qua non (Teoria dos antecedentes causais) para a aferição entre o comportamento do agente e o resultado, o fez limitando sua amplitude pelo exame do elemento subjetivo (somente assume relevo a causalidade dirigida pela manifestação da vontade do agente – culposa ou dolosamente). – Dentro da ação, a relação causal estabelece o vínculo entre o comportamento em sentido estrito e o resultado. Ela permite concluir se o fazer ou não fazer do agente foi ou não o que ocasionou a ocorrência típica, e este é o problema inicial de toda investigação que tenha por fim incluir o agente no acontecer punível e fixar a sua responsabilidade penal. – Observando-se sob esse prisma, decorre a relação, ainda que tênue, de causalidade entre o comportamento da empresa, através de seu responsável e o resultado morte da vítima. – Recurso desprovido.” RHC 11685 / RS;

“RECURSO ESPECIAL. NEXO DE CAUSALIDADE. VALORAÇÃO ADEQUADA DA PROVA. POSSIBILIDADE. Configurada a alegada contrariedade ao art. 13, do Código Penal, cabível, o apelo especial com base na alínea “a”, do permissivo constitucional. A hipótese dos autos cuida não de reexame de provas, mas sim de valorar a existência de nexo de causalidade entre a conduta do acusado e o evento delituoso (art. 13, do CP). Sendo incerta a relação de causalidade entre a conduta do recorrente e o furto do qual foi condenado, não pode ele ser responsabilizado por crime, porque inadmissível no direito penal a culpa presumida ou a responsabilidade objetiva.” (RESP 224709 / MG).

Não se tratam de sinônimos, devendo-se saber que a regra abraçada pelo legislador no CPB é que nos orientamos pela teoria da equivalência dos antecedentes causais e, somente de maneira EXCEPCIONAL, adota-se a teoria da causalidade adequada (artigo 13, parágrafo 1º do CPB), quando o legislador trata das chamadas “concausas”.

Os atos preparatórios revelam-se como fase do chamado iter criminis, ou seja, caminho do crime. Todavia, no direito brasileiro, prevalece a ideia de que em regra não seriam puníveis, seja na forma tentada, seja na forma consumada. É que quando estamos na fase preparatória, sequer fora iniciada realmente a prática do delito ou, como aponta a doutrina, não se iniciou a realização do núcleo do tipo penal. Perceba que o próprio legislador vincula a possibilidade de crime tentado à prática de atos executórios, posteriores aos atos preparatórios:

Art. 14 – Diz-se o crime: II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Todavia, o direito penal brasileiro NÃO VEDA A PUNIÇÃO DESSES ATOS, apenas tal situação não é a regra. Analisando o ordenamento jurídico, é possível a identificação de previsão típica e punição de verdadeiros atos preparatórios, configurando na classificação doutrinária de “crimes obstáculo”. Em casos tais há punição autônoma dessas condutas preparatórias. Vejamos alguns tipos ilustradores de tal situação, totalmente compatíveis com o direito pátrio, não prevalecendo a ideia de ofensa ao princípio da lesividade:

Art. 253 – Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Art. 288.  Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:     (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)     (Vigência)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.     (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)     (Vigência)

Parágrafo único.  A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Art. 291 – Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa.

Enunciado

A legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude da conduta, mas não é aplicável caso o agente tenha tido a possibilidade de fugir da agressão injusta e tenha optado livremente pelo seu enfrentamento.

Justificativa

Segundo o artigo 23, II do CPB, a legítima defesa é uma típica causa de exclusão da ilicitude da conduta prevista pelo legislador. Todavia, para a sua verificação no caso concreto, é mister o preenchimento de algumas condições, as quais podem ser melhor compreendidas a partir de uma análise e compreensão do artigo 25 do mesmo diploma. Vejamos:

   Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Todavia, o cerne de assertiva não é a verificação concreta do atendimento aos requisitos legais propriamente ditos. Em verdade, o que o examinador deseja é saber se, para a verificação da legítima defesa, é ou não necessária a imposição do chamado COMMODUS DISCESSUS.

Prevalece o entendimento de que, em relação à legítima defesa, o direito não poderia obrigar alguém a ser covarde, a fugir de um ataque injusto quando pode legitimamente defender. Ao contrário do Estado de Necessidade, a possibilidade de fuga ou o socorro de terceiros não impedem, segundo a maior parte da doutrina penalista, o reconhecimento da legítima defesa. O agredido não está vinculado à procura do caminho “mais cômodo” e menos lesivo para escapar de um ataque injusto (commodus discessus).

Enunciado

O CP adota o sistema vicariante, que impede a aplicação cumulada de pena e medida de segurança a agente semi-imputável e exige do juiz a decisão, no momento de prolatar sua sentença, entre a aplicação de uma pena com redução de um a dois terços ou aplicação de medida de segurança, de acordo com o que for mais adequado ao caso concreto.

Justificativa

O sistema vicariante ou unitário foi inserido no direito penal pátrio a partir da reforma de 1984, em contraposição ao então vigente sistema do duplo binário. Pelo sistema ora adotada, ao semi-imputável deve ser aplicada pena reduzida de um a dois terços OU medida de segurança, conforme seja mais adequado ao caso concreto. Vejamos:

Art. 26, Parágrafo único – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 98 – Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.

Um servidor público, concursado e estável, praticou crime de corrupção passiva e foi condenado definitivamente ao cumprimento de pena privativa de liberdade de seus anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de multa. A respeito dessa situação hipotética, julgue os itens a seguir (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 155 a 159).

O servidor deve perder, automaticamente, o cargo público que ocupa, mas poderá reingressar no serviço público após o cumprimento da pena e a reabilitação penal.

A partir de uma análise acurada e conjunta (sistemática) dos efeitos da pena, sobretudo pela leitura dos artigos 91 e 92 do CPB, podemos concluir que os efeitos arrolados no artigo 91 seriam genéricos e não precisariam ser expressamente declarados ou mencionados na sentença condenatória, haja vista serem automáticos. Lado outro, os efeitos desenhados no artigo 92 do CPB (efeitos específicos) somente são aplicados a determinados crimes, devidamente atendidos os requisitos e previsões legais, ressaltando-se, pois, que não são automáticos, carecendo de expressão previsão, menção e, sobretudo, motivação na sentença condenatória a fim de legitimamente produzir efeitos.

Art. 92 – São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.   (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único – Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Assim, como a perda de cargo público encontra-se no rol dos efeitos específicos, sua manifestação enquanto efeito automático da condenação demanda previsão legal expressa, como acontece na lei de tortura (Lei 9.455/97). Assim, a assertiva está equivocada.

Assertiva está correta! Aqui, devemos ressaltar que a ação e o processo que envolve improbidade administrativa não possui natureza penal, razão pela qual será observada a lógica da independência de instâncias.

É dizer, pois, que o fato decidido – condenação – na esfera criminal não tem o condão de vincular as decisões nas demais esferas (cível e administrativa). Essa vinculação somente acontece como medida excepcional, não se enquadrando a situação narrada em qualquer delas.

Conforme havíamos insistentemente alertado, havia uma tendência (ora confirmada) de que a literalidade da Lei 12.850/2013, que deu novos contornos procedimentais e definiu o crime de organização criminosa, ser cobrada. E, na primeira parte do enunciado, para responder de maneira tranquila, o candidato precisava conhecer e se lembrar do parágrafo 5º do artigo 2º do referido diploma. Vejamos:

Art. 2^o  Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 5^o Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

A segunda parte da assertiva também está correta e sua justificativa, para além da lógica, pode ser extraída da redação do próprio preceito secundário do tipo penal supratranscrito! É que há nele a ressalva expressa de que eventual condenação pelo crime de organização criminosa dar-se-á de maneira independente e autônoma, supre prejuízo das penas das infrações penais praticadas em concurso. É dizer, pois, no caso hipotético levantado na questão que haveria concurso material entre o crime da Lei 12.850/2013 e a corrupção passiva!

Talvez a questão mais simples de direito penal na prova. A competência da justiça federal se evidenciaria no caso concreto uma vez que se está presente a conduta de servidor público federal e o nexo causal (vínculo) com o exercício da sua função. Não é pelo simples fato de ter sido praticado por funcionário público federal que o delito será julgado na Justiça Federal, mas sim pelo fato de o delito guardar nítida e profunda ligação com as funções desempenhadas pelo agente. Nesse sentido, vale mencionar a Súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos, cujo teor permanece válido e aplicável:

Súmula 254 do TFR – Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados.

A pena de multa, que poderia ser fixada em percentual do proveito econômico obtido com a prática do crime, ou do prejuízo causado à administração terá de ser executada pela procuradoria da fazenda, na vara de execuções fiscais. 

Muita gente, pelos relatos dos alunos, aparentemente caíram na casca de banana do CESPE. É que a parte final da assertiva está correta, inclusive em consonância com a Súmula 521 do STJ, aprovada em março de 2015. Vejamos:

Súmula 521 STJ – A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

O erro, na verdade, encontra-se na parte inicial da questão. É que, apesar da possibilidade de previsão diversa, como ocorre com a Lei 8.666/93, a regra prevista no CPB e que deve ser observada para os crimes de corrupção passiva (art. 317) é de que a pena de multa obedecerá um critério bifásico (e não trifásico como as privativas de liberdade) em que o juiz estabelece em um primeiro momento o número de dias-multa (entre 10 e 360 dias multa), levando em considerações os critérios do artigo 59 CPB, e no segundo momento passa a fixar o valor de cada dia-multa, que não pode ser inferior a 1/30 do salário mínimo, nem superior a 5 vezes esse valor. Ainda que se leve em conta primordialmente a condição econômica do réu, percebe-se que não “poderia ser fixada em percentual do proveito econômico obtido com a prática do crime, ou do prejuízo causado à administração”, conforme sugere o enunciado, por absoluta ausência de previsão legal.

No que se refere a crime de abuso de autoridade e ao seu processamento, julgue os próximos itens (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 160 a 162).

O crime de abuso de autoridade, em todas as suas modalidades, é infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se seu autor às medidas despenalizadoras previstas na lei que dispõe sobre os juizados especiais cíveis e criminais, desde que preenchidos os demais requisitos. 

A assertiva está correta e para compreender temos que assimilar que, apesar de o conceito às infrações de menor potencial ofensivo ser aplicado o procedimento desenhado na Lei 9.099/95, não é imprescindível que o tipo penal esteja lá inserido para tal observância.

Assim, ao analisarmos a pena máxima do delito de abuso de autoridade (parágrafo 3º do artigo 6º da Lei 4.898/65), verificamos que a pena máxima é inferior a 2 anos, viabilizando a conclusão de que se trata de infração de menor potencial ofensivo.

Após as alterações efetivadas no ano de 2006, o artigo 61 da Lei dos Juizados Especiais passou a prever que, mesmo para delitos para os quais haja procedimento especial desenhando em lei específica, o caráter de infração de menor potencial ofensivo não pode ser afastado, revelando-se de rigor a aplicação das medidas despenalizadoras previstas no diploma.

Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)

Vejamos a literalidade da Lei 4.898/65, quando arrolado as condutas que configuram o delito de abuso de autoridade:

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)

Ora, sabe-se que o acesso a processo administrativo ao qual a lei garanta publicidade é, em regra, direito previsto em lei e ratificado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores dos advogados. Assim, eventual negativa de acesso ao referido processo indubitavelmente constituiria um atentado aos direitos e garantias legais do advogado, caracterizando a conduta típica prevista abstratamente na alínea “j” supratranscrita.

CORRETA (Minha Opinião)

Por expressa previsão legal, a denúncia no crime de abuso de autoridade terá prazo “especial” em detrimento ao fixado genericamente no CPP, uma vez que o artigo 13 assim dispõe:

Art. 13. Apresentada ao Ministério Público a representação da vítima, aquele, no prazo de quarenta e oito horas, denunciará o réu, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requererá ao Juiz a sua citação, e, bem assim, a designação de audiência de instrução e julgamento.

§ 1º A denúncia do Ministério Público será apresentada em duas vias.

Ademais, é preciso salientar que a ação penal nos referidos delitos é de iniciativa pública, incondicionada, ou seja, deverá ser manejada pelo Ministério Público e não dependerá de qualquer preenchimento de condições de procedibilidade. Isso é importante, pois alguns candidatos, ao lembrar do dispositivo legal, acharam que demandaria “representação” da vítima. Todavia, para a correta compreensão, vale conferir as considerações doutrinárias de Gabriel Habib:

“A leitura apressada do dispositivo legal pode levar o intérprete ao equívoco de pensa que a representação a que o dispositivo faz menção é uma condição objetiva de procedibilidade, sendo, portanto, a ação penal pública condicionada à representação (…). Entretanto, a representação não tem tal natureza, mas, sim, um espelho do direito de  petição, positivado no artigo 5º, XXXIV, a da Constituição Federal, por meio do qual se leva ao conhecimento das autoridades públicas qualquer abuso de poder. Dessa forma, a representação tem natureza jurídica de notitia criminis” (Leis Penais Especiais, Tomo I, JusPodivm, 7ª edição, pg. 28).

Apesar disso, o CESPE considerou essa assertiva ERRADA! Pelas razões declinadas, entendo perfeitamente questionável e passível de recurso, com grandes chances de modificação! A assertiva me parece CORRETA.

Ao receber uma denúncia anônima por telefone, a autoridade policial realizou diligências investigatórias prévias à instauração do inquérito policial com a finalidade de obter elementos que confirmassem a veracidade da informação. Confirmados os indícios da ocorrência de crime de extorsão, o inquérito foi instaurado tendo o delegado requerido à companhia telefônica o envio de lista com o registro de ligações telefônicas efetuadas pelo suspeito para a vítima. Prosseguindo na investigação, o delegado, sem autorização judicial, determinou a instalação de grampo telefônico no telefone do suspeito, o que revelou, sem nenhuma dúvida, a materialidade e autoria delitivas. O inquérito foi relatado, com o indiciamento do suspeito, e enviado ao MP. Nessa situação hipotética, considerando as normas relativas à investigação criminal (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 163 a 164),

A interceptação telefônica efetuada poderá ser convalidada se o suspeito, posteriormente, confessar espontaneamente o crime cometido e não impugnar a prova.

De acordo com a Lei 9.296/96, um dos requisitos para a legítima interceptação telefônica é a autorização judicial. Sabe-se que tal meio de prova é medida excepcional, sobretudo por representar flagrante flexibilização do direito fundamental da privacidade, razão pela qual, a fim de evitar arbitrariedades estatais e, ao mesmo tempo, não se colocar óbice intransponível à persecução do crime, o constituinte e legislador infraconstitucional regularam situações em que tal modalidade seria possível.

Todavia, além da imprescindibilidade de intervenção judicial, revela-se também essencial deve ser anterior à medida! A intervenção judicial prévia dá-se como fator de conformação constitucional do ato a ser praticado, evitando-se os abusos e os excessos estatais que colocam em perigo os direitos fundamentais. Afinal, o processo penal não se limita a uma satisfação do direito material, mas antes a sua compatibilização com o respeito e consolidação de garantias e direitos fundamentais desenhados na Carta Magna.

Assim, diante da gravidade da violação dessa autorização prévia do Poder Judiciário, surge no caso concreto nulidade absoluta insuperável a não passível de convalidação! Apesar de não se tratar de igual situação, pela indicação da impossibilidade de convalidação do vício de ausência de autorização judicial, vale conferir o STJ, HC 161.053/SP.

Em relação à denúncia anônima, delação apócrifa ou notitia criminis inqualificada, em relação às investigações criminais, em que pese a Constituição Federal consagrar a liberdade de manifestação de pensamento, vedando o anonimato (artigo 5º, IV) prevalece o entendimento de que possível que ela sirva como início para as investigações. Todavia, entende-se que a polícia deve acautelar-se diante da notícia anônima e proceder às investigações com cuidado redobrado, porém não deixando de atuar. Nesse sentido, STF e STJ têm admitido a denúncia anônima apenas quando precedida de diligências preliminares que atestem a verossimilhança dos fatos narrados. É o que a doutrina chama de V.P.I, ou seja, verificação de procedência das informações. Portanto, a assertiva está equivocada!

Em relação especificamente à possibilidade de interceptação, essas diligências anteriores inclusive têm o condão de legitimar a sua adoção. Vejamos, nesse sentido, um julgado do STJ, lavrado em 2014:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. QUADRILHA, CORRUPÇÃO ATIVA E ESTELIONATO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SUMULA Nº 284/STF. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUTORIZAÇÃO. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE DA COMPETÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. PRORROGAÇÕES. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. (…). 4. O procedimento de interceptação telefônica foi, no caso, realizado de acordo com o preceituado na jurisprudência deste Tribunal Superior, firme no sentido de que não há nulidade da quebra do sigilo quando, não obstante a delatio criminis anônima, sejam realizadas diligências anteriores a embasar a interceptação telefônica. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1316912/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 07/04/2014).

Com referência à prisão, julgue os itens subsequentes (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 165 a 167).

A prisão temporária somente poderá ser decretada em situações excepcionais, quando for imprescindível para a realização de diligências investigatórias ou para a obtenção de provas durante o processo judicial.

Questão que testa a atenção do candidato. Se houver leitura atenta, percebe-se de pronto que a prisão temporária, ao contrário da preventiva, somente é possível durante o curso das investigações criminais!

É dizer, pois, que a prisão temporária somente é cabível na fase investigatória, não se admitindo em hipótese alguma sua manutenção durante a fase processual. Se houver necessidade nessa fase da manutenção da prisão cautelar, deve haver a conversão/decretação em preventiva, caso preenchidos os requisitos legais demandados para tanto.

Apesar do o artigo 1º, I, da Lei 7.960/89 falar em inquérito policial, parcela significativa da doutrina aponta para a possibilidade de efetivação durante o curso de qualquer investigação criminal, ainda que não conduzida por autoridade policial!

Conforme alertávamos, na prova da AGU o domínio da letra de lei muitas vezes é mais importante que o conhecimento de jurisprudência na parte de processo penal. Trata-se de questão em que exigiu do candidato o conhecimento acerca das hipóteses autorizadoras ao magistrado de conversão/substituição da preventiva em prisão domiciliar, indicando o examinador duas hipóteses que realmente estão previstas no artigo 318 do CPP:

Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I – maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV – gestante a partir do 7^o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Antes da vigência da Lei 12.403/2011, prevalecia o entendimento nos Tribunais e na doutrina pátria de que o juiz não seria obrigado a se manifestar de ofício quanto aos requisitos da preventiva, quando estivesse diante de um auto de prisão em flagrante. Todavia, com a novel redação dos dispositivos que tratam das medidas cautelares de prisão e diversas da prisão, indubitavelmente a prisão em flagrante deixou de ser motivo para que alguém permaneça preso durante todo o processo, sendo o juiz obrigado a converter o flagrante em preventiva, desde que presentes os pressupostos dos artigos 312 e 313 do CPP.

Agora, a Lei passou a exigir que para o cidadão permaneça recluso, é necessário que o juiz decrete a conversão do flagrante em preventiva.

De acordo com o artigo 310 do CPP, fica ainda mais claro que a prisão preventiva é medida EXCEPCIONAL, uma espécie de ultima ratio das medidas cautelares, razão pela qual a sua conversão em preventiva deverá se dar em último caso. Vejamos:

Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

ATENÇÃO: Essa conversão de flagrante em preventiva, por estarmos na fase administrativa da persecução, NÃO PODERÁ SE EFETIVAR DE OFÍCIO, consoante previsto na interpretação conjugada dos dispositivos a seguir colacionados:

Art. 311.  Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:§ 2^o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

João, empregado de uma empresa terceirizada que presta serviço de vigilância a órgão da administração pública direta, subtraiu aparelho celular de propriedade de José, servidor público que trabalha nesse órgão. A respeito dessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem (trata-se de introdução às assertivas previstas entre os itens 168 a 170).

Se devolver voluntariamente o celular antes do recebimento de eventual denúncia pelo crime, João poderá ser beneficiado com redução de pena justificada por arrependimento posterior.

A figura do arrependimento posterior é praticamente um “vício” do CESPE e em diversas provas há a cobrança desse instituto. Assim, vale a pena decorar realmente o artigo 16 do CPB, que traz os contornos gerais dele. Vejamos:

Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Percebe-se que João praticou um crime patrimonial de furto em face de José e, considerando o enunciado da questão, houve sim o atendimento a todos os requisitos para o arrependimento posterior. Afinal, o furto praticado é conduta (i) sem violência ou grave ameaça à pessoa, (ii) houve reparação do dano (iii) antes do recebimento da denúncia, por ato voluntário do agente.

Dessa maneira, correta a aplicação da redução, no hipotético caso narrado no enunciado.

O chamado “peculato-furto” ou peculato impróprio é aquele tipificado no parágrafo 1º do artigo 312 do CPB. Vejamos:

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Percebe-se, pois, que essa modalidade delitiva se caracteriza pela subtração de coisa sob guarda ou custódia da administração, valendo-se da facilidade que a condição de funcionário público gera para ele. O mais importante para resolvermos a questão é que o objeto (dinheiro, valor ou bem), para a tipificação da conduta nessa modalidade, subtraído precisa ser do ente público ou, ao menos, se particular, estar custodiado pela Administração, o que não é o caso narrado no enunciado!

Assim, a conduta de João se amolda ao furto, não ao peculato-furto! Errada!

Equipara-se a funcionário público, segundo o CPB:

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.      (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

Prevalece a ideia de que o conceito extenso do funcionário público do artigo 327 do CPB deve ser adotado para fins de adoção ao procedimento especial dos crimes afiançáveis desenhados no entre o artigo 513 e 518 do CPP.

Todavia, no caso de João, ele não é considerado funcionário público por extensão! É que a equiparação do CPB não abrange os funcionários atuantes em empresa contratada para prestar serviço atípico para a Administração Pública, como o é o caso da empresa de vigilância. Somente há tal equiparação quando se trate de funcionário de empresa contratada para exercer atividade tipicamente estatal, ou seja, aquelas que visam às necessidades essenciais ou coletivas da sociedade.