Olá alunos e leitores da EBEJI!

Vamos tratar hoje de Direito Penal e de importante tema sobre o qual há manifestação recente dos Tribunais Superiores, tanto STF quanto STJ.

Em decisão proferida no HC n. 126.292/SP, em 2016, o STF admitiu a execução provisória da pena após o julgamento em segunda instância ainda recorrível, e tal posicionamento foi confirmado quando da apreciação das medidas cautelares nas ADC’s 43 e 44. Vamos entender a decisão.

No processo criminal, prolatada sentença condenatória em primeiro grau e, havendo recurso, a confirmação desta pelo Tribunal não produz, necessariamente, condenação definitiva, visto que possível a interposição dos recursos especial e extraordinário (se preenchidos os requisitos – art. 102, III e 105, III, ambos da CF). Desta feita, como a decisão de segundo grau não é a definitiva para o caso examinado, há expressivo posicionamento no sentido de que seria impossível a execução antecipada da pena, visto que afrontaria claramente a presunção de inocência insculpida na Constituição Federal. Este postulado constitucional vincula a condenação e, portanto, o cumprimento da reprimenda, ao trânsito em julgado. Em outras palavras, é imprescindível a certeza da culpa para a aplicação da pena e, se ainda for possível o manejo de qualquer instrumento recursal, não há que se falar em certeza. Por conseguinte, qualquer cumprimento de sanção antes do trânsito em julgado da decisão condenatória terá caráter antecipatório.

A questão gira em torno do princípio da presunção de inocência, de envergadura constitucional, contido no art. 5o, LVII, que preceitua que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” e do art. 283 do CPP que dispõe que “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”

No julgamento do HC mencionado e das medidas acima referidas não prevaleceu o entendimento da inconstitucionalidade da execução provisória da pena. Ao contrário, entendeu o Plenário do STF, por maioria, que o princípio da presunção de inocência não impede o cumprimento daquela após a decisão de segunda instância pela condenação. Vejamos:

“A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em  grau  de  apelação,  ainda  que  sujeito  a  recurso especial ou extraordinário,   não   compromete  o  princípio  constitucional  da presunção  de  inocência  afirmado  pelo  artigo  5º, inciso LVII da Constituição  Federal”  (HC n. 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/5/2016).

É dizer, a presunção de inocência é princípio e não regra o que permite que seja ponderado e sopesado com outros princípios e valores constitucionais. Desta forma, o entendimento que predominou foi no sentido de que a execução provisória da pena, e assim se diz porque não houve trânsito em julgado da condenação, é compatível com a Constituição Federal. Além de garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados, assentou-se que deve ser dada interpretação conforme a Constituição ao art. 283 do CPP, no sentido de que ele não impede o início da execução da reprimenda quando esgotadas as instâncias ordinárias.

Em que pese a grande celeuma que envolve o tema, a decisão do STF, embora não seja vinculante, culminou por ser replicada em diversos julgados no país, representando a decretação da prisão de inúmeros condenados em segundo grau sem que se tenha havido o trânsito em julgado.

Com isso, situação semelhante chegou ao STJ, decidindo a 5ª Turma que há flagrante ilegalidade na expedição de mandado de prisão quando não encerrada a jurisdição da segunda instância se ainda não intimada a Defensoria Pública estadual atuante no processo.

É dizer, tendo sido proferida a decisão de segundo grau no sentido da condenação, antes que a Defensoria seja intimada da decisão, não está encerrada a prestação jurisdicional ordinária, daí porque não é possível e afigura-se ilegal a execução provisória da pena. Ou seja, tal execução apenas é tida como consectário logico no absoluto esgotamento da prestação jurisdicional na instância comum.

Foi nesse sentido o julgado trazido no recente informativo de n. 597:

HC 371.870-SP, Rel. Min. Felix Fischer

Julgado em 13/12/2016, DJe 1/2/2017.

Na hipótese em que ainda não houve a intimação da Defensoria Pública Estadual acerca de acórdão condenatório, mostra-se ilegal a imediata expedição de mandado de prisão. […]

Insta destacar, sobre o tema, que a possibilidade de execução provisória da pena foi recentemente confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44. Em outras palavras, está autorizada a execução provisória da pena após o julgamento em segunda instância, ressalvadas as hipóteses em que seja possível a superação do entendimento pela existência de flagrante ilegalidade, seja por meio da concessão de habeas corpus ou atribuindo-se efeito suspensivo a eventual recurso especial ou extraordinário. Contudo, no presente writ, verificou-se que ainda não se encerrou a jurisdição em segunda instância, haja vista que o processo foi baixado à primeira instância para intimação da Defensoria Pública Estadual. Diante desse contexto, na hipótese, não se mostra possível, portanto, a execução provisória da pena, tal como já consignado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo manifestamente ilegal a determinação de imediata expedição de mandado de prisão pelo Tribunal de origem.

A decisão pela ilegalidade da expedição do mandado de prisão no caso exposto parece, numa análise superficial e descuidada do julgado, contrariar o posicionamento sedimentado no STF. No entanto, a acurada observação da questão permite concluir que ela vai ao encontro do que fixado pelo Supremo, uma vez que ambos os Tribunais determinam que é necessário e mais, imprescindível o total esgotamento das instâncias ordinárias, e aí compreendidos todos os atos pertinentes, para que haja a execução provisória da pena (no caso exposto, remanescia a intimação da Defensoria Pública Estadual).

Assim, o que se pode inferir do julgado do STJ acima reproduzido é que também para este Tribunal é possível a execução da pena antes do trânsito em julgado (execução provisória), desde que esgotada a instância ordinária.

O assunto é bastante relevante e com certeza estará presente nas provas de concurso, merecendo acurada atenção.

Bons estudos e até semana que vem!