Samuel Lages é Advogado da União.

EBEJI

Imagine a seguinte situação:

A fiscalização do trabalho, empreendida pelo órgão responsável da administração direta da União, constatou irregularidades perpetradas por uma concessionária de serviços públicos, responsável pela manutenção e conservação de rodovias, autuando-a. O agente da fiscalização, verificando a existência de fraude à legislação trabalhista, considerou haver intermediação de mão de obra por meio da contratação de empresa de prestação de serviços terceirizados. Assim, reconheceu o vínculo de emprego dos prestadores de serviços diretamente com a concessionária, uma vez que a atividade por eles desempenhada, divulgação e venda de um sistema de pagamento para os pedágios cobrados dos usuários por meio de um aparelho (TAG) a ser instalado nos veículos, responsável por registrar as passagens pelos pontos de cobrança via rádio, a fim de emitir boleto de cobrança, com a finalidade de facilitar o pagamento, está ligada à atividade-fim da tomadora dos serviços.

Inconformada, a empresa concessionária ajuíza ação perante uma das Varas do Trabalho da localidade, pretendendo a anulação do auto de infração, arguindo a impossibilidade de o fiscal do trabalho realizar o exame da natureza do vínculo por não ser sua tal atribuição. Afirma, outrossim, que, por ser concessionária de serviços públicos, está autorizada a terceirizar atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Por fim, defende que a atividade desempenhada pelos trabalhadores não está afeta a sua atividade-fim.

Diante dessa demanda, como poderia ser defendida a atuação da União? 

Inicialmente, repise-se que a questão acerca da competência para o processar e julgar a referida ação anulatória não comporta mais dúvidas. Isso porque a Emenda Constitucional n.° 45, de 8 de dezembro de 2004, que veiculou a esperada reforma do Poder Judiciário, provocando profundas alterações no Texto Constitucional, entre as quais estão as inovações relacionadas à competência da Justiça do Trabalho.

Consoante observa Alice Monteiro de Barros, a ampliação da competência perpetrada pela citada Emenda veio para acompanhar, de forma natural, a crescente ampliação do objeto do Direito do Trabalho que vem passando por um alargamento mundial, do qual o Brasil não poderia ficar de fora.

Cumpre ressaltar, ainda, que a ampliação da competência da Justiça do Trabalho faz parte da onda de reformas do direito processual, que visam a ampliar o acesso do jurisdicionado a uma estrutura mais ágil e a um processo mais simplificado.

Nesse contexto, foi acrescentado o inciso VII ao art. 114, deslocando da Justiça Federal comum para a Justiça Federal especializada, a competência para processar e julgar “as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”.

Consoante se depreende da literalidade do texto, a competência da Justiça do Trabalho somente é inaugurada com a efetiva fiscalização e autuação daquele que comete a infração, não alcançando as demandas que abstratamente impugnam a fiscalização do trabalho.

De fato, a inspeção do trabalho, como manifestação do Poder de Polícia Administrativa que, limitando o direito de propriedade e a livre iniciativa, regula a prática das relações laborais, em razão de interesse público concernente à saúde, segurança e higiene dos trabalhadores, bem como ao respeito aos demais direitos individuais e coletivos da legislação laboral, está inserida no âmbito do direito administrativo. De tal forma, antes do ato concreto de fiscalização não está incluída na esfera de competência da justiça especializada, seja por falta de previsão expressa, seja porque não inserta no âmbito normativo dos incisos I e IX do art. 114 da CRFB, de texturas mais abertas.

Na esteira do magistério doutrinário de Carlos Henrique Bezerra Leite, “para fins de incidência do direito processual do trabalho, o art. 114, I, da CF, com a nova redação dada pela EC n. 45/2004, alargou a competência da Justiça do Trabalho para processar as ações oriundas tanto da relação de emprego quanto da relação de trabalho”. Ou seja, o dispositivo, que trata da competência material originária da Justiça do Trabalho, refere-se a qualquer relação de trabalho que, como gênero, abrange “toda e qualquer atividade humana em que haja a prestação de trabalho, como a relação de trabalho: autônomo, eventual, de empreitada, avulso, cooperado, doméstico, de representação comercial, temporário, sob a forma de estágio, etc”. Assim, tal inciso não alcança as atividades estatais do poder de polícia, ainda que sobre ambientes de trabalho, uma vez que nem a atividade normativa, tampouco a de fiscalização, exercidas pela Administração Pública correspondem a qualquer relação de trabalho entre o órgão ou entidade e aqueles destinatários, ou objeto, do poder de polícia administrativo.

Cumpre observar, ainda, que o inciso IX do art. 114 da CF revela a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei” e, a despeito da controvérsia doutrinária acerca do lapso do legislador em mantê-lo no texto constitucional ante a redundância se comparado ao já citado inciso I, possui redação clara no sentido de que a competência somente pode ser estendida na forma da lei. Assim, inexistindo previsão legal que aborde a competência material da justiça laboral para situações anteriores à ação concreta da inspeção do trabalho, a competência fica limitada à efetiva fiscalização e autuação.

Nessa linha de ideias, vale transcrever julgados oriundos do Superior Tribunal de Justiça, que possui competência constitucional para dirimir conflitos de jurisdição entre órgãos da justiça comum e da justiça do trabalho, na esteira do art. 105, I, d, CF, verbis:

PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – DEMANDA ENTRE SINDICATO E UNIÃO – ART. 114, III, DA CF/88 – INAPLICABILIDADE – EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA DO ESTADO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1.  Compete à Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, conhecer de demanda em que não se discute questão decorrente de relação de trabalho, mas, sim, matéria em torno do exercício do poder de polícia por parte do Estado. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no CC 108137/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe de 24/2/2010).

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA SUSCITADO ENTRE JUÍZO FEDERAL E JUÍZO TRABALHISTA. AÇÃO DECLARATÓRIA. ATUAÇÃO DE CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. LEGALIDADE DA RESOLUÇÃO CFM Nº 1834/08. ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1.  Trata-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo da 20ª Vara do Trabalho de Brasília, suscitante, e o Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, suscitado, nos autos da ação declaratória apresentada pela Associação de Hospitais do Estado de Santa Catarina – AHESC e Federação dos Hospitais e Estabelecimento de Serviços de Saúde do Estado de Santa Catarina – FEHOESC em face do Conselho Federal de Medicina visando a ilegalidade de dispositivos da Resolução CFM nº 1834/08, que regulamentou o regime de sobreaviso dos médicos nos hospitais, inclusive com a necessidade de remuneração. 2. A atividade fiscalizatória exercida pelos conselhos profissionais não pode ser incluída entre as competências estabelecidas no art. 114 da Constituição Federal, uma vez que “não há relação de trabalho entre o Conselho de Fiscalização Profissional e os profissionais perante ele registrados. O que há entre eles é uma relação de natureza estatutária (isto é, regrada por atos normativos, e não por contrato), pertencente ao domínio do Direito Administrativo, que subordina à fiscalização do Conselho o exercício da atividade profissional” (CC 82.775/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.5.2007). 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a atividade fiscalizatória exercida pelos conselhos profissionais, decorrente da delegação do poder de polícia, está inserida no âmbito do direito administrativo, não podendo ser considerada relação de trabalho e, por conseqüência, não está incluída na esfera de competência da Justiça Trabalhista. 4. Conforme afirmado pelo Ministério Público em seu parecer (fls. 279), “ainda que a normatização do regime de sobreaviso de médicos em hospitais particulares consista em matéria tipicamente trabalhista, com efeitos inequívocos sobre o poder diretivo do tomador de serviços e sobre os contratos de trabalho celebrados, não se está diante, no caso dos autos, de lide oriunda de relações de trabalho (art. 114, I, da Constituição), tampouco de lide entre sindicatos e trabalhadores ou entre sindicatos e empregadores (art. 114, III, da Constituição), mas sim de demanda proposta por associação de classe e por entidade sindical patronal no intuito de refrear suposto abuso do poder de polícia de conselho de fiscalização profissional, autarquia corporativa”, não há qualquer discussão acerca de uma relação de trabalho, sendo a competência para julgar a presente demanda Justiça Federal, nos termos do art. 109 da Constituição Federal. 5. Conflito conhecido, para declarar a competência do o Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal (CC 127.761/DF, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 3/9/2013).

Ultrapassada essa primeira questão, cabe adentrar à controvérsia acerca da existência de atribuição legal para que o Auditor-Fiscal do Trabalho, diante da observância de fraude à legislação trabalhista perpetrada pela contratação de trabalhadores por empresa interposta, reconheça o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços.

Diante da legislação nacional, não restam dúvidas sobre a possibilidade de o agente da inspeção do trabalho declarar a existência de vínculo de emprego, uma vez ser de sua atribuição verificar o cumprimento das normas trabalhistas sem que isso importe em usurpação de função. Nesse contexto, observe-se o disposto nos artigos 41 e 626, caput, e 628, caput, todos da CLT:

Art. 41 – Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme Instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Parágrafo único – Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador.

Art. 626 – Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

Parágrafo único – Os fiscais dos Institutos de Seguro Social e das entidades paraestatais em geral dependentes do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio serão competentes para a fiscalização a que se refere o presente artigo, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio.

Por outro lado, conforme disciplinado na Lei n.º 10.593/02 que, entre outros assuntos, organiza a carreira de Auditor-Fiscal do Trabalho, é atribuição dos ocupantes do cargo assegurar a aplicação de dispositivos legais e regulamentares de natureza trabalhista (art. 11):

Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:

I – o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;

II – a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, visando a redução dos índices de informalidade;

III – a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação;

IV – o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores;

V – o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário;

VI – a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial.

Parágrafo único. O Poder Executivo regulamentará as atribuições privativas previstas neste artigo, podendo cometer aos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho outras atribuições, desde que compatíveis com atividades de auditoria e fiscalização.

Soma-se a tais dispositivos a Convenção n.º 81 da Organização Internacional do Trabalho, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 24, de 29 de maio de 1956, promulgada pelo Decreto nº 41.721, de 25 de junho de 1957, e revigorada pelo Decreto nº 95.461, de 11 de dezembro de 1987, que respalda a atuação da Inspeção do Trabalho como instrumento para o fiel cumprimento da legislação trabalhista, concomitantemente à atuação do Poder Judiciário.

Além disso, como já mencionado, a inspeção do trabalho consiste numa manifestação do Poder de Polícia Administrativa que, limitando o direito de propriedade e a livre iniciativa, regula a prática das relações laborais em razão de interesse público concernente à saúde, segurança e higiene dos trabalhadores, bem como no que pertine ao respeito aos demais direitos individuais e coletivos da legislação laboral. É, assim, instrumento de efetivação dos direitos sociais, em especial aqueles previstos no artigo 7º do texto constitucional.

Nessa linha intelectiva, não se pode entender a expressão inspeção do trabalho desprezando o seu consectário fundamental, que é a possibilidade da lavratura de auto de infração pelo descumprimento do disposto no artigo 41 da CLT. Tal ato não importa, por si só, em declaração de vínculo de emprego. Essa é decorrência lógica da constatação de irregularidade na prestação dos serviços.

Além disso, é a possibilidade da referida averiguação fática que ensejará a infringência de sanções administrativas concernentes ao descumprimento dos direitos sociais trabalhistas assegurados pelo texto constitucional e demais dispositivos legais.

Entendimento diverso, frise-se, acaba por esvaziar o sentido jurídico do que seja a inspeção do trabalho, tornando-a inoperante e sem efetividade, desnaturando, por certo, o objetivo do texto constitucional. Quanto à efetividade, vale registrar que, na interpretação do texto constitucional, deve-se sempre buscar o caminho que viabilize a maior eficácia das garantias sociais, possibilitando sua efetivação no substrato fático a que se referem.

Consoante o magistério jurisprudencial do Min. Lelio Bentes Correa, exarado nos autos do processo RR-40440-57.2005.5.16.0013, 1ª Turma, DeJT de 7/6/2013, a fiscalização laboral é a longa manus da Justiça do Trabalho, ou seja, como o Judiciário não pode estar em todos os lugares para avaliar o cumprimento da legislação, a fiscalização do trabalho detém a atribuição para analisar in loco a implementação da norma laboral, diante dos fatos e documentos colhidos no dia a dia da empresa.

Isso porque, continua o Ministro, na maioria das oportunidades, é na apreciação da rotina empresarial que é possível avaliar se os requisitos da relação de emprego estão ou não configurados, sendo certo que, em caso negativo, o auditor do trabalho não só pode como deve autuar a empresa quando esta tentar desvirtuar a realidade fático-jurídica. Essa atuação configura aplicação do princípio da primazia da realidade, postulado tão caro ao Direito do Trabalho.

Portanto, ao fim e ao cabo, ceifar essa atribuição da fiscalização do trabalho afronta o interesse púbico, uma vez que obsta a plena aplicabilidade do parâmetro mínimo de diretos sociais.

No sentido da possibilidade de o auditor fiscal do trabalho reconhecer o vínculo de emprego e autuar a infratora, resta pacífica a jurisprudência do TST, conforme se depreende de julgado oriundo da SBDI-I – órgão com competência para pacificar a jurisprudência em sede de dissídios individuais daquela Corte superior:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. INOBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 41 DA CLT. RECONHECIMENTO PELO FISCAL DO TRABALHO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INOCORRÊNCIA. 1. O Colegiado Turmário deu provimento ao recurso de revista da União, para “reconhecer a atribuição do fiscal do trabalho para declarar a existência de vínculo de emprego”. Consignou que “não invade a esfera da competência da Justiça do Trabalho a declaração de existência de vínculo de emprego feita pelo auditor fiscal do trabalho, por ser sua atribuição verificar o cumprimento das normas trabalhistas, tendo essa declaração eficácia somente quanto ao empregador, não transcendendo os seu efeitos subjetivos para aproveitar, sob o ponto de vista processual, ao trabalhador. Assim, verificado pelo fiscal de trabalho que há relação de emprego entre a empresa tomadora de serviço e o trabalhador, não há óbice na cobrança do FGTS pela União, em razão de tal atribuição estar prevista no art. 23 da Lei 8.036/90”. 2. Decisão embargada em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, firme no sentido de que o reconhecimento de eventual terceirização ilícita – e da decorrente formação de vínculo de emprego com o tomador de serviços -, para fins de lavratura de auto de infração em decorrência da inobservância das disposições contidas no art. 41 da CLT, é atribuição do Auditor Fiscal do Trabalho, nos moldes dos arts. 626 e 628 da CLT e 11 da Lei 10.592/2002, não havendo falar em invasão da competência da Justiça do Trabalho. Recurso de embargos conhecido e não provido.

(E-ED-RR – 131140-48.2005.5.03.0011 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 19/02/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015).

Ultrapassada mais essa questão, imperiosa a argumentação acerca da impossibilidade de terceirização em atividade-fim por empresas concessionárias de serviços públicos.

A controvérsia reside sobre o alcance do disposto na Lei n. 8.987, de 1995, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, segundo a qual, em seu §1º, art. 25, “a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”.

 Curial ressaltar que não se deve perder de vista que o Direito do Trabalho é regido pelo princípio da primazia da realidade, que impõe ao intérprete, ao aplicar a norma trabalhista, dar prevalência às condições de fato reveladas no cotidiano da relação entre empregado e empregador, em detrimento dos aspectos meramente formais do contrato.

Com esse fundamento, o C. TST, diante da lacuna legal, formulou o enunciado 331, por meio do qual se firmou um entendimento fundamental quanto à terceirização: exceto nos casos de trabalho temporário, é vedada a terceirização das atividades fins da empresa, sob pena de reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora de serviços. Assim, não poderia ser outro o entendimento que se extrai da jurisprudência quando a controvérsia diz respeito às concessões de serviços públicos de telefonia, cujo art. 94, II, da Lei n.º 9.472/97 reproduz a regra alhures transcrita. Com efeito, ressalta o Min. Barros Levenhagen:

[…] observa-se do inciso II do artigo 94 da Lei 9.472 não haver disposição expressa regulamentando a admissibilidade de terceirização de serviços integrantes da atividade fim das empresas de telecomunicações, não se prestando a tanto a ilação que se tem extraído da suposta permissão ali contida de contratar ‘com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados’.

É que além de a norma em pauta se distinguir por sua extremada ambiguidade, tal ilação deduzida de mera interpretação gramatical do dispositivo legal não se sustenta a partir da interpretação sistemática em consonância com a norma imperativa do caput e do inciso VIII do artigo 170 da Constituição, visto que a pretensa licitude de intermediação de serviço em área fim das empresas de telecomunicações, sem prévia definição em lei, culminaria na desvalorização ou precarização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego, assim entendida a inserção do trabalhador na empresa para a qual efetivamente prestara serviços. (TST-RR-133900-74.2008.5.03.0104, 4.ª Turma, DEJT 21/5/2010.)

Dessa maneira, inexistindo autorização legislativa para a terceirização ampla e irrestrita, a terceirização levada a efeito pelas concessionárias de serviços públicos deve, necessariamente, atender às disposições insertas na Súmula n.º 331, incisos I e III, daquele Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

Extrai-se, daí, que, no caso em exame, a contratação de empregados por empresa interposta para prestar serviços identificados com a atividade-fim da concessionária mostra-se ilegal. Nesse contexto, forma-se o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços.

Isso porque o C. TST tem reconhecido a ilicitude da terceirização em atividade-fim, mesmo diante da previsão legal (“atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”). O fundamento é a finalidade protetiva da legislação laboral, escopo do surgimento e desenvolvimento do Direito Material do Trabalho, ao qual não pode o agente incumbido de sua implementação e manutenção se furtar.

Com efeito, aquela Corte tem se manifestado no sentido de que a melhor leitura do artigo 25, § 1º, da Lei n. 8.987/95 é no sentido de que a autorização de transferência ali retratada refere-se à atividade-meio, em função de um cotejo sistemático, histórico e social com os valores da dignidade e do trabalho humanos, que constituem fundamentos da ordem constitucional.

Em outras palavras, não se pode conceber que os vocábulos “inerente”, “acessório” e “complementar”, inseridos no texto do § 1º, possam ser tidos como um aval absoluto, apto a propiciar a intermediação de todo e qualquer serviço a ser prestado pela empresa.

A amplitude que a concessionária de serviços quer ver reconhecida ao dispositivo representaria o fim das mais basilares regras de proteção ao trabalho. De tal forma, o TST tem concluído ser inadmissível que simples vocábulos, inseridos em uma norma que visa a disciplinar o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, pudessem ter efeitos nefastos no campo do direito do trabalho, permitindo a realização indiscriminada da comercialização do trabalho humano.

A ilegalidade da terceirização dos serviços das concessionárias de serviços públicos, à luz da norma do artigo 25 da Lei nº 8.987/95, resta pacificada na SBDI-I do TST, conforme julgados proferidos nos processos E-RR – 586341-58.1999.5.18.0001, Red. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DeJT de 16/10/2009 E-RR – 134640-23.2008.5.03.0010, Rel. Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 10/8/2012. Mais recentemente, a Corte reafirmou sua jurisprudência no julgamento do E-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016, cuja ementa se transcreve:

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O serviço de call center é atividade-fim – e não atividade-meio – das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar na contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços de teleatendimento pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços. 2. Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade fim da concessionária de serviços de telefonia. 3. Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho – o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador. 4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de “atividades inerentes” ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. 5. Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10 e, nem tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais. 6. A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 09/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10132 MC/PR – Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, que adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos ao presente, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais e nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas. 7. O entendimento aqui adotado já foi objeto de reiteradas decisões, por maioria, da mesma SBDI-1 em sua composição completa (E-ED-RR-586341-05.1999.5.18.5555, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/05/2009 – DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28/06/2011, DEJT de 10/08/2012). 8. Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado e nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados. 9. É importante ressaltar, por fim, que decisões como a presente não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora desses trabalhadores de call center é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar tais serviços ao consumidor em geral – só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados. 10. Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center prestado pela reclamante no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de seu vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados. Embargos conhecidos e desprovidos (E-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016, Redator designado Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 8/11/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT de 26/3/2013).

Por fim, melhor sorte não alcança a concessionária com relação à inexistência de prestação de serviços na sua atividade-fim. De fato, os serviços prestados pela empresa contratada tinham como objetivo disponibilizar à concessionária um sistema de pagamento para os pedágios cobrados dos usuários. Isto é, as atividades desempenhadas pelos “terceirizados” facilitam o processamento do pedágio, cuja arrecadação seria a atividade-fim da empresa.

Ainda que seja tecnicamente equivocado considerar que a atividade-fim da recorrida é a arrecadação do pedágio, é cediço que as concessionárias de rodovias exploram a concessão do sistema viário, proporcionando a utilização do serviço público pelos usuários. Esse serviço, prestado de forma específica e divisível, é mantido pela concessionária mediante retribuição dos usuários, por meio do pagamento de tarifas, chamadas de pedágio, consoante se depreende do art. 150, V, da CF/88.

Dessa forma, se a atividade-fim da empresa é a manutenção de um serviço público, retirando as verbas necessárias ao desenvolvimento da atividade, assim como a sua margem de lucro, da arrecadação do pedágio, é intuitivo que qualquer atividade desempenhada com vistas a facilitar tal arrecadação encontra-se dentro do processo produtivo do empresário e, por assim dizer, sustentam a atividade-fim.

Com efeito, da leitura dos arts. 2º e 3º da CLT, extraem-se os elementos componentes da relação de emprego, dentre os quais se destaca a subordinação que, conforme salienta Maurício Godinho, foi a nota distintiva da relação de emprego em relação às demais formas de trabalho.

A subordinação, como elemento identificador da relação de emprego, em sua clássica concepção, consiste na sujeição jurídica do trabalhador ao poder diretivo do empregador. Esse poder é exercido pela definição do modo pelo qual o trabalho deverá ser realizado (poder regulamentar ou organizacional), pela fiscalização da realização do trabalho (poder fiscalizador) e pela punição do trabalhador no caso da não observância das normas ditadas pelo empregado (poder punitivo).

Ressalte-se que, na terceirização, a sujeição do trabalhador à direção e à fiscalização do tomador de seus serviços passou a ocorrer de forma muito sutil, o que levou a doutrina e a jurisprudência, inclusive, a definir novos critérios para a configuração do estado de subordinação típico da relação de emprego. Entre os novos critérios ou dimensões, no dizer de Maurício Godinho, está a ideia da integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços (subordinação objetiva).

Segundo o autor Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, pela dimensão objetiva da subordinação, há uma “relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa, através da qual a atividade do trabalhador como que segue, em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo o influxo próximo ou remoto de seus movimentos…”. Assim, estando o trabalhador em situação de sujeição jurídica ao poder diretivo do tomador dos seus serviços, com ele forma-se o vínculo de emprego (arts. 2º e 3º da CLT).

Nessa linha intelectiva, conclui-se que as atividades consistentes na divulgação e venda de aparelho a ser instalado nos veículos, responsável por registrar as passagens pelos pontos de cobrança via rádio, a fim de emitir boleto de cobrança, é atividade inserida na estrutura produtiva da concessionária, uma vez que torna mais ágil a cobrança, disponibilizando uma facilidade a mais ao usuário do serviço, evitando filas de espera para o pagamento da tarifa.

Essa facilidade, por certo, aumenta o conceito da empresa concessionária perante os seus usuários, além de retirar a necessidade de disponibilizar mais empregados para a arrecadação do pedágio, uma vez que transfere tal atividade à rede bancária, ante a divulgação e venda, pelos terceirizados, do produto oferecido pela empresa prestadora.

Esses, portanto, seriam os argumentos que eu acredito serem aptos a sustentar a defesa da União na mencionada ação anulatória.

Samuel Lages, Advogado da União.

EBEJI

i. A nova competência jurisdicional à luz da emenda constitucional n. 45, de 2004 – primeiras manifestações concretas. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora. n. 267, mar. 2006

ii. in Curso de Direito Processual do Trabalho, 8. ed. LTr, p. 199.

iii.  Curso de Direito do Trabalho, Editora. São Paulo: LTr., 2011, 5ª ed., p. 290.

iv.  Ob. cit. p. 293/294.

v.  In Relação de Emprego – estrutura legal e supostos, São Paulo: Saraiva, 1975, p. 235.