Mandado de Segurança: um dos pontos “fora da curva” em relação ao CPC/2015

Mandado de Segurança: Desistência, CPC/2015 e Jurisprudência

Prezados alunos e amigos da EBEJI.

Sempre que se estuda um instituto em particular, é extremamente importante, para as provas de concurso, saber se há regramento especial, ou seja, se há algum ponto que destoa do “comum”.

Esses pontos “fora da curva” em institutos autônomos, normalmente são amplamente cobrados em provas.

Existe uma curiosidade bastante interessante quando o assunto é Mandado de Segurança.

Antes, é bom revisar, sem esgotar o assunto, 10 pontos importantes sobre Mandado de Segurança que eu vejo nas provas da Advocacia Pública.

1	O mandado de segurança é remédio constitucional que tem por fim proteger o cidadão contra prática de atos abusivos ou ilegais do Estado e está previsto no art. 5º, inciso LXIX, CF, regulamentado pela lei 12.016/2009.
2	O assunto é relevante para o direito processual público, uma vez que o polo passivo da demanda será uma pessoa jurídica de direito público, ou uma pessoa jurídica de direito privado no exercício de atribuições do Poder Público (Daí a grande relevância do tema para as provas da Advocacia Pública).
3	Entende-se por direito líquido e certo, a situação jurídica cuja demonstração e comprovação é feita mediante prova documental (prova pré-constituída). Aqui, atenção! Se a prova pré-constituída estiver na posse do Poder Público é possível o manejo do writ mesmo sem o adimplemento do requisito (§ 1º e 2º do art. 6º da Lei 12.016/2009).
4	Qualquer matéria pode ser levada a juízo via Mandado de Segurança. Súmula 625/STF – Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.
5	Lei 12.016 Art. 1º. (…) § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público somente no que disser respeito a essas atribuições. OBS: Súmula 510/STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticado pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. OBS: Súmula 333/STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
6	O prazo de impetração do mandado de segurança é de 120 dias, nos termos do art. 23 da Lei 12.016/2009. Súmula 632/ STF: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para impetração do mandado de segurança. Súmula 430/STF: O pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.
7	O mandado de segurança não é o instrumento jurídico cabível contra norma geral e abstrata (lei). Esse entendimento resta consagrado pelo STF: Súmula 266/STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
8	Só é cabível Mandado de Segurança contra ato judicial na feitura de suas condições: 1.Inexistência de recurso apto adequado à impugnação da decisão judicial. 2.Demonstração de decisão teratológica por abuso de poder ou ilegalidade.
9	Súmula 268/STJ: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
10	No tocante a indicação da autoridade coatora, devido a complexidade da estrutura organizacional da administração pública, nem sempre é simples a identificação do responsável pelo ato, por tal razão, acontece por vezes de o impetrante indicar erroneamente a autoridade coatora. Para evitar a extinção de inúmeros mandados de segurança por indicação inadequada da autoridade coatora, o STJ consolidou a aplicação da teoria da encampação, desde que atendidos requisitos específicos. Requisitos específicos para aplicação da teoria da encampação, segundo entendimento jurisprudencial do STJ: 1. Vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado. 2. Ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição da República. 3. Defesa do mérito do litígio das informações prestadas.

Pois bem, depois dessa rápida revisão, vamos ao ponto “fora da curva”.

Todos sabemos que a desistência da ação, nos termos do CPC/2015, se dá nos moldes previstos do art. 485.

As características são:

A desistência extingue o feito sem resolução do mérito (art. 485, VIII, CPC);
É incondicional a desistência até a contestação do réu;
Após o oferecimento da contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação (art. 485. parágrafo 4º, CPC) justamente porque, após a triangularização, passa o réu a ter, igualmente ao autor, direito à tutela jurisdicional;
O pedido de desistência só pode ser apresentado até a sentença (art. 485. parágrafo 5º, CPC);
Após a contestação, pode-se desistir do recurso (art. 998, CPC), contudo, persiste o regramento constante na decisão anterior à sua interposição, seja o recurso de mérito ou não.

Contudo, no Mandado de Segurança, existem algumas diferenças traçadas pela jurisprudência, quais sejam:

O pedido de desistência no Mandado de Segurança pode ser feito a qualquer momento e não depende da concordância da autoridade coatora ou da Fazenda Pública do Ente interessado.
Não permitir a desistência para fazer valer o direito do Estado à tutela jurisdicional em processo que discute a legalidade de seus atos é desvirtuar o writ.
A desistência pode ser requerida a qualquer momento, ainda que após a sentença de mérito.
O Mandado de Segurança não origina uma lide, em sentido material justamente por se tratar de remédio constitucional que tem por fim proteger o cidadão contra prática de atos abusivos ou ilegais do Estado e está previsto no art. 5º, inciso LXIX, CF, regulamentado pela lei 12.016/2009.

A jurisprudência do STF não é nova nesse sentido, veja:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da possibilidade de homologação, a qualquer tempo, de pedido de desistência de mandado de segurança, ainda que tenha sido proferida decisão de mérito.” (STF – AG.REG.NO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 231509 SP – 2009)

Mais recentemente (atenção que o entendimento, como vimos, não muda com o NCPC):

“Mandado de segurança e desistência. O impetrante pode desistir de mandado de segurança a qualquer tempo, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem anuência da parte contrária. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário. Asseverou-se que o mandado de segurança, enquanto ação constitucional, com base em alegado direito líquido e certo frente a ato ilegal ou abusivo de autoridade, não se revestiria de lide, em sentido material. Pontuou-se não se aplicar, ao mandado de segurança, a condição disposta na parte final do art. 267, § 4º, do CPC (“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: … § 4º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”). De igual forma, não incidiria o art. 269, V, do CPC (“Art. 269. Haverá resolução de mérito: … V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação”). Destacou-se a viabilidade de o direito ser discutido nas vias ordinárias desde que não houvesse trânsito em julgado da decisão. Eventual má-fé do impetrante que desistisse seria coibida com instrumental próprio. Vencidos os Ministros Luiz Fux, relator, e Marco Aurélio, que negavam provimento ao extraordinário. Obtemperavam não ser razoável que se pudesse assentar a possibilidade de a parte desistir do mandado de segurança, como regra geral, e disso obter benefícios contra o Poder Público. Aduziam que, após a sentença de mérito, poder-se-ia apenas renunciar ao direito em que se fundaria a ação. RE 669367/RJ, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 2.5.2013. (RE-669367)”.

O STJ, citando o STF, segue o mesmo entendimento:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. O impetrante pode desistir de mandado de segurança sem a anuência do impetrado mesmo após a prolação da sentença de mérito. Esse entendimento foi definido como plenamente admissível pelo STF. De fato, por ser o mandado de segurança uma garantia conferida pela CF ao particular, indeferir o pedido de desistência para supostamente preservar interesses do Estado contra o próprio destinatário da garantia constitucional configuraria patente desvirtuamento do instituto. Essa a razão por que não se aplica, ao processo de mandado de segurança, o que dispõe o art. 267, § 4º, do CPC (“Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.”). Precedentes citados do STF: RE 669.367-RJ, Pleno, DJe 9/8/2012; e RE-AgR 550.258-PR, Primeira Turma, DJe 26/8/2013. REsp 1.405.532-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/12/2013.

Atenção: nas decisões apresentadas, quando o julgado cita o art. 267 do CPC/73 a correspondência é o art. 485 do CPC/2015.

Grande abraço a todos e até a próxima.

Ubirajara Casado

EBEJI

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