Olá alunos da Ebeji! Vamos tratar hoje de instituto bastante importante no âmbito do Direito Civil e do Direito da Criança e do Adolescente, a conhecida tutela e suas modalidades.

Você sabe o que significa tutela e quais são as formas classificadas pela doutrina?

Vamos lá. Tutela é modalidade de colocação em família substituta, como preceitua o art. 28 do ECA. O conteúdo primordial deste instituto, no entanto, é tratado pelo Código Civil, a partir do art. 1.728, e complementado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a partir do art. 36. Portanto, a matéria envolve a análise dos dois diplomas legais e, na eventualidade de qualquer confronto entre eles, predomina o que estiver disposto no Código Civil de 2002.

A tutela é medida que independe da análise da condição econômica do adolescente, embora seja comum relacionar-se tal ideia, uma vez que a disciplina do instituto em tela se ocupa bastante com a administração dos bens. De toda forma, ele não se restringe à gestão de patrimônio, mas configura-se, em verdade, nos dizeres de Katia Regina Maciel (Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos, Ed. Saraiva ) como “um conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que zele não só pela pessoa menor de 18 anos de idade e que se encontra fora do poder familiar, como também lhe administre os bens.“

A tutela, portanto, confere representação ao tutelado e prolonga-se até que ele complete 18 anos, sendo medida assistencial que substitui totalmente a autoridade parental.

Mas como a tutela pode ser instituída? O art. 1.728 do Código Civil prevê o seguinte:

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II – em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Da leitura do dispositivo, percebemos que a tutela não pode coexistir com o poder familiar. Ou este terá cessado com o falecimento (ou ausência, nos termos do art. 6^o do CC) ou terá sido decretada a sua perda. Desta forma, o ordenamento não admite a concomitância de obrigações decorrentes do poder familiar com as relativas à tutela. É imprescindível, logo, para que exista esta, que haja a perda daquele.

A forma da instituição da tutela diz respeito às modalidades existentes deste instituto. Pela lei civil, a tutela poderá ser testamentária, legítima ou dativa. Vejamos.

a) Tutela testamentária: os pais de menor de 18 anos podem indicar quem será o tutor após o falecimento de ambos através de testamento ou documento autêntico, conforme dispõe o art. 1.729, parágrafo único do CC. Para que esta nomeação seja observada, é necessário, contudo, que ao falecerem os genitores estejam no exercício da autoridade parental pois, do contrário, esta indicação será nula, de acordo com o o art. 1.730 do CC. No entanto, importante destacar que no caso de morte de apenas um dos genitores, o outro exercerá o poder familiar com exclusividade (art. 1.631, CC), valendo a disposição testamentária apenas após o falecimento de ambo

b) Tutela legítima: é a deferida aos parentes consanguíneos do menor de 18 anos na hipótese de ausência de indicação dos pais ou de impossibilidade de se anuir à indicação realizada. Portanto, tem caráter subsidiário e ocorre se não for o caso de tutela testamentária. Essa modalidade está regulada no art. 1.731, CC, que traz a ordem legal de preferência entre os parentes, mas tal disposição não é absoluta, uma vez que é essencial observar os arts. 28, §3^o e 29 do ECA, que determinam a análise dos interesses do menor, incluindo-se, dentre eles, a relação de afinidade e afetividade com o parente e a inexistência de qualquer incompatibilidade.

c) Tutela dativa: impossível a tutela testamentária e legítima, procede-se à tutela dativa, que é aquela exercida por tutor idôneo, nomeado pelo juiz, e que seja residente no domicílio do menor, nos termos do art. 1.732 do CC. É a forma de tutela mais subsidiária, pois é oriunda da escolha do magistrado, em sentença judicial, normalmente em processo de iniciativa do Ministério Público.

Vistas as formas de tutela, é importante que os alunos compreendam o caráter assistencial e de extrema relevância deste instituto, uma vez que sua precípua função é de conferir ao menor representação, já que, como tal, não pode por si próprio praticar todos os atos da vida civil, sendo necessário, ainda, a existência de pessoa idônea que o conduza, eduque e oriente. Portanto, embora simples, o tema é muito destacado para as provas que abordam Direito da Criança e do Adolescente, notadamente as carreiras da Magistratura, Ministério Público e Defensoria, as quais têm intensa atuação nesta seara.

Bons estudos e até a próxima!