Hitala Mayara é Advogada da União

e professora EBEJI

EBEJ

Sem dúvidas um dos assuntos mais importantes – senão o mais importante – de Direito Constitucional refere-se ao tema do controle de constitucionalidade.

Sendo assim, vamos aproveitar para revisar cinco julgados importantes do STF sobre o tema, especificamente sobre a sistemática do controle concentrado de constitucionalidade, considerando a relevância da matéria.

Para começar, vamos lembrar de alguns pontos iniciais do tema.

Dentre esses pontos, deve-se ter em mente que a base do controle de constitucionalidade está na ideia de supremacia da Constituição, a qual pode ser compreendida a partir de dois aspectos:

• Supremacia material à relaciona-se ao conteúdo da Constituição, que é considerado superior em relação ao das demais normas porque contém os fundamentos do Estado e do Direito, posição essa que se apresenta independentemente de ser a Constituição rígida ou flexível.

• Supremacia formal à está relacionada ao processo através do qual a Constituição foi elaborada e poderá ser revista. Assim, somente possui essa supremacia a Constituição rígida, que, por consequência, precisará ser também escrita.

E qual dos dois aspectos importa para fins de controle de constitucionalidade?

A supremacia formal.

Atente que, justo por isso, já é possível perceber que a supremacia formal e material não se confunde com inconstitucionalidade formal e material. A supremacia apenas indica se haverá ou não controle. O parâmetro de controle é que levará em conta se a inconstitucionalidade é formal ou material.

Havendo supremacia formal, haverá controle e, por consequência, falar-se-á em jurisdição constitucional.

Como dito acima, nosso foco estará no controle concentrado de constitucionalidade, mas, para isso, é importante lembrar o que queremos dizer quando falamos em concentrado.

A distinção parte da competência do órgão que o realiza, que o distingue em:

• Controle concentrado, reservado, austríaco ou europeu à trata-se de competência originária de um órgão específico, realizado em processo constitucional objetivo. No Brasil, é realizado pelo STF;

• Controle difuso, aberto ou norte-americano à possibilita a qualquer juiz ou tribunal realizar o controle, que é realizado por processo constitucional subjetivo.

Focando agora especificamente no controle concentrado, temos que ele é composto, basicamente, de três ações: Ação declaratória de constitucionalidade (ADC), ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

E quais os aspectos gerais aplicáveis a essas três ações?

Primeiro, a competência, que, em âmbito federal, será do STF; em âmbito estadual, do Tribunal de Justiça.

Em segundo lugar, a índole objetiva, já que são ações em que não existem partes propriamente ditas, mas o intuito é assegurar a supremacia constitucional, e não um interesse particular.

Por conta exatamente dessa finalidade, alguns princípios processuais não são aplicáveis, como é o caso do contraditório, da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição, etc., que são princípios que garantem o processo subjetivo.

Também por essa razão, nessas ações não será admitida:

• Desistência;
• Intervenção de terceiros;
• Recurso da decisão de mérito, salvo embargos de declaração;
• Ação rescisória.

Outro aspecto comum a elas é que as decisões proferidas nesses processos possuem natureza hibrida: judicial e legislativa, vez que o STF atua como legislador negativo.

A decisão, ainda, tornar-se-á obrigatória a partir da publicação da ata da sessão de julgamento no DOU, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado.

Por fim, a legitimidade para todas elas será a mesma, prevista no art. 103 da CF:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:     (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)          (Vide Lei nº 13.105, de 2015)    (Vigência)

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;       (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Veja que, embora a CF apenas fale da ADI e da ADC, a Lei 9.882/99, que cuida da ADPF, expressamente coloca como legitimados para ela os mesmos da ADI.

Vale ainda lembrar que, dentre os legitimados, teremos a seguinte distinção:

Por fim, vale lembrar que a legitimidade deve ser interpretada restritivamente, e não extensivamente.

Vistas essas noções gerais sobre o controle em si, passemos especificamente a tratar da ADI e da ADC.

Essas duas ações possuem caráter dúplice ou ambivalente.

Atente, contudo, que, enquanto pode ser objeto de ADI lei ou ato normativo federal ou estadual, apenas pode ser objeto de ADC a lei ou ato normativo federal.

Certo. Diante desse quadro, questiona-se: é possível acumular, em uma mesma ação, pedido típico de ADI com pedido típico de ADC?

Em outras palavras, é possível que, em uma mesma ação, um legitimado pugne pela declaração de inconstitucionalidade do art. X da Lei Y e, também, de constitucionalidade do art. Z da mesma lei?

De acordo com o STF, sim.

A questão foi dirimida como questão de ordem quando do julgamento da ADI relativa à famosa PEC da bengala e, naquele momento, vencido o Ministro Marco Aurélio, assentou o STF que não haveria razão para impor aos interessados a necessidade de propor duas ações distintas se os seus objetos estariam conectados.

Na hipótese, como a Lei 9.868/99 não apresentou disciplina específica sobre o tema, seria o caso de aplicar, subsidiariamente, o próprio Código de Processo Civil, que trata da cumulação objetiva de demandas como via instrumental adequada.

A notícia foi assim divulgada no Informativo 786:

INFORMATIVO Nº 786

TÍTULO: EC 88/2015 e aposentadoria compulsória – 2

PROCESSO ADI – 5316

A Corte, inicialmente, assentou a regularidade processual na cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado, o que se daria na espécie, vencido o Ministro Marco Aurélio. Asseverou que a cumulação de ações seria não só compatível como também adequada à promoção dos fins a que destinado o processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, destinado à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional, reiterado o que decidido na ADI 1.434 MC/SP (DJU de 22.11.1996). Além disso, a cumulação objetiva de demandas consubstanciaria categoria própria à teoria geral do processo. Como instrumento, o processo existiria para viabilizar finalidades materiais que lhes seriam externas. A cumulação objetiva apenas fortaleceria essa aptidão na medida em que permitiria o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre elas. Não seria legítimo que o processo de controle abstrato fosse diferente. Outrossim, rejeitar a possibilidade de cumulação de ações — além de carecer de fundamento expresso na Lei 9.868/1999 — apenas ensejaria a propositura de nova demanda com pedido e fundamentação idênticos, a ser distribuída por prevenção, como ocorreria em hipóteses de ajuizamento de ADI e ADC em face de um mesmo diploma. Ademais, os pedidos articulados na inicial não seriam incompatíveis jurídica ou logicamente, sendo provenientes de origem comum. ADI 5316 MC/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.5.2015. (ADI-5316)

Veja que o STF deixou clara a necessidade, para a cumulação, que os requisitos das duas ações estivessem devidamente preenchidos.

Assim, a cumulação não poderia ser utilizada como mecanismo para que os requisitos específicos das duas ações fossem negligenciados. Ela apenas seria técnica admissível para evitar a propositura de duas ações devidamente cabíveis em momentos diversos, para fins de distribuição por prevenção.

Nesse ponto, passa-se a uma segunda indagação: e qual seria esse requisito específico que não poderia ser negligenciado?

Vimos acima que a ADI e a ADC são ações dúplices que possuem diversos aspectos comuns, embora o objeto da ADC seja mais restrito, já que ela apenas pode versar sobre lei ou ato normativo federal.

Ocorre que, ainda especificamente em relação à ADC, previu a lei um requisito que lhe é específico e que tem por finalidade justo evitar que o STF se torne um órgão de consulta quanto à constitucionalidade das normas.

Assim, a Lei 9.868/99, em seu art. 14, III, estabeleceu a necessidade de que a petição inicial da ADC indique a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

Em outras palavras, não basta que o legitimado proponha a ADC buscando a declaração de constitucionalidade de uma norma. É preciso que, para tanto, ele exponha justamente que a dúvida sobre essa constitucionalidade está gerando uma controvérsia judicial de tal forma relevante que se mostra necessária a intervenção do STF.

Desse modo, ao cumular pedidos em uma só ação, deve o legitimado comprovar esse requisito específico da ADC, sem o que a cumulação não será possível.

Mas a exigência quanto à existência de controvérsia judicial relevante pode levantar o seguinte questionamento: qual critério será utilizado para averiguar se a controvérsia é ou não relevante? É preciso aguardar um número significativo de ações judiciais questionando a constitucionalidade da norma para que a ADC seja proposta?

Na mesma ADI 5316, referente à PEC da bengala, fixou o STF que esse critério seria qualitativo, e não quantitativo.

Em outras palavras, expôs o Supremo Tribunal Federal que, mesmo que a lei possua pouco tempo de vigência, será possível o preenchimento desse requisito se, mesmo nesse curto período, já estiverem despontando diversas decisões em sentido contrário à norma.

O foco não estará no número de decisões judiciais, mas na relevância da discussão instaurada, a demonstrar a tendência à instauração de uma controvérsia judicial e o risco de decisões contrárias à constitucionalidade da norma se multiplicarem.

Vejamos como esse ponto foi destacado no Informativo 786:

INFORMATIVO Nº 786

TÍTULO: EC 88/2015 e aposentadoria compulsória – 2

PROCESSO ADI – 5316

A Corte, inicialmente, assentou a regularidade processual na cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado, o que se daria na espécie, vencido o Ministro Marco Aurélio. Asseverou que a cumulação de ações seria não só compatível como também adequada à promoção dos fins a que destinado o processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, destinado à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional, reiterado o que decidido na ADI 1.434 MC/SP (DJU de 22.11.1996). Além disso, a cumulação objetiva de demandas consubstanciaria categoria própria à teoria geral do processo. Como instrumento, o processo existiria para viabilizar finalidades materiais que lhes seriam externas. A cumulação objetiva apenas fortaleceria essa aptidão na medida em que permitiria o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre elas. Não seria legítimo que o processo de controle abstrato fosse diferente. Outrossim, rejeitar a possibilidade de cumulação de ações — além de carecer de fundamento expresso na Lei 9.868/1999 — apenas ensejaria a propositura de nova demanda com pedido e fundamentação idênticos, a ser distribuída por prevenção, como ocorreria em hipóteses de ajuizamento de ADI e ADC em face de um mesmo diploma. Ademais, os pedidos articulados na inicial não seriam incompatíveis jurídica ou logicamente, sendo provenientes de origem comum. Por outro lado, o requisito relativo à existência de controvérsia judicial relevante, necessário ao processamento e julgamento da ADC (Lei 9.868/1999, art. 14, III), seria qualitativo e não quantitativo, isto é, não diria respeito unicamente ao número de decisões judiciais num ou noutro sentido. Dois aspectos tornariam a controvérsia em comento juridicamente relevante. O primeiro diria respeito à estatura constitucional do diploma que estaria sendo invalidado nas instâncias inferiores — a EC 88/2015, que introduzira o art. 100 ao ADCT —, ou seja, uma emenda à Constituição, expressão mais elevada da vontade do parlamento brasileiro. Em segundo lugar, decisões similares poderiam vir a se proliferar pelos Estado-Membros, a configurar real ameaça à presunção de constitucionalidade da referida emenda constitucional. ADI 5316 MC/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.5.2015. (ADI-5316)

Com isso, fixamos que o requisito da controvérsia judicial relevante, necessário à propositura de ADC, não deve estar pautado em um critério quantitativo, mas qualitativo, e não será dispensado mesmo em caso de propositura de ADI na qual se acumule pedido de ADC.

Vamos agora partir para uma terceira indagação.

Antes de apresenta-la, lembremos que, como acima exposto, as ações de controle concentrado se inserem em um contexto de processo objetivo, o que significa que as decisões nela proferidas não buscam atender ao interesse das partes, mas garantir a supremacia da Constituição.

Aliás, é justamente por isso que, em tais ações, não se admite intervenção de terceiros, desistência ou ação rescisória, estando a decisão apta a ser cumprida desde o momento da publicação da ata da sessão de julgamento.

Nesse aspecto, vamos imaginar o seguinte: o art. X da lei Y foi objeto de ADI proposta por determinado partido político, sob a alegação de que o processo legislativo teria sido desrespeitado.

A ADI, porém, foi rejeitada.

Seria possível propor nova ADI contra o mesmo dispositivo legal?

Veja que a relevância da questão parte da ideia de causa petendi aberta.

Isso porque, ao propor uma ADI, o legitimado deve indicar o dispositivo de lei ou do ato normativo impugnado, bem como os fundamentos jurídicos do seu pedido em relação a cada uma das impugnações.

Ocorre que, embora adstrito ao pedido, o STF não fica adstrito aos fundamentos do autor, ou seja, ele irá averiguar a constitucionalidade ou não do dispositivo não só com base nos parâmetros invocados pelo autor da ação, mas também com base em outros.

Diante desse quadro, repete-se a dúvida: seria possível propor nova ADI contra o mesmo dispositivo legal?

Sim.

Atente, contudo, para o seguinte: no caso dado, a ADI foi proposta sob a alegação de inconstitucionalidade formal.

Esse pedido vinculou o STF, que poderia analisar outras regras do processo legislativo para decidir pela constitucionalidade ou não da norma, vez que a causa de pedir é aberta. Contudo, não poderia o STF, a partir de um pedido de declaração de inconstitucionalidade formal, iniciar também um exame sobre a inconstitucionalidade material da norma, sobre a qual ele não se debruçará.

Isso significa, portanto, que o conteúdo da norma não será analisado e, portanto, não haverá qualquer tipo de impedimento a que, em nova ADI, venha a ocorrer seu exame.

O ponto foi analisado quando do julgamento da ADI 5081, que trata da questão da fidelidade partidária no sistema majoritário.

Naquele momento, frisou o STF que, embora a resolução 22.610/07 do TSE já houvesse sido objeto de ADI, o foi apenas sob o aspecto de sua constitucionalidade formal, mas não material, o que não impediria, portanto, esse novo exame:

INFORMATIVO Nº 787

TÍTULO: Sistema majoritário e fidelidade partidária – 1

PROCESSO ADI – 5081

A perda do mandato em razão de mudança de partido não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário, sob pena de violação da soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor. Essa a conclusão do Plenário, que julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar inconstitucional o termo “ou vice”, constante do art. 10, e a expressão “e, após 16 (dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritário”, constante do art. 13, ambos da Resolução 22.610/2007 do TSE [“Art. 10. Julgando procedente o pedido, o tribunal decretará a perda do cargo, comunicando a decisão ao presidente do órgão legislativo competente para que emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 (dez) dias. … Art. 13. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se apenas às desfiliações consumadas após 27 (vinte e sete) de março deste ano, quanto a mandatários eleitos pelo sistema proporcional, e, após 16 (dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritário”]. Ademais, conferiu interpretação conforme à Constituição ao termo “suplente”, constante do citado art. 10, com a finalidade de excluir do seu alcance os cargos do sistema majoritário. Preliminarmente, o Colegiado assentou o cabimento da ação direta. No ponto, assinalou que, embora a Resolução 22.610/2007 do TSE, já tivesse sido objeto de controle concentrado perante o STF [ADI 3.999/DF (DJe de 17.4.2009) e ADI 4.086/DF (DJe de 17.4.2009)], a Corte apenas se pronunciara sobre a constitucionalidade formal da norma. Além disso, a questão da legitimidade constitucional da perda de mandato nas hipóteses de cargos eletivos do sistema majoritário não teria sido suscitada anteriormente, e não houvera decisão a respeito, muito embora a causa de pedir, na hipótese, fosse aberta. No mérito, o Plenário comparou os sistemas eleitorais praticados no Brasil: majoritário e proporcional. O majoritário, utilizado para eleição de prefeito, governador, senador e do presidente da República, contemplaria o candidato que obtivesse o maior número de votos, e os dos demais candidatos seriam desconsiderados. O proporcional, por sua vez, adotado para eleição de vereador, deputado estadual e deputado federal, contemplaria os partidos políticos. O número de cadeiras que cada um deles teria na Casa Legislativa estaria relacionado à votação obtida na circunscrição. No sistema aqui adotado, de lista aberta, o eleitor escolheria um candidato da lista apresentada pelo partido, sem ordem predeterminada. A ordem de obtenção das cadeiras seria ditada pela votação que os candidatos, individualmente, obtivessem. Porém, o sucesso individual dependeria impreterivelmente da quantidade de votos recebida pelo partido ao qual filiados (quociente partidário). Esse sistema apresentaria várias disfunções: o custo elevado de campanha, o fato de cerca de 7% dos candidatos, apenas, serem eleitos com votação própria, e a criação de disputa direta e personalista entre candidatos de um mesmo partido. ADI 5081/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 27.5.2015. (ADI-5081)

Assim, é possível a propositura de nova ADI em face do mesmo dispositivo quando o exame do STF deu-se apenas a respeito da inconstitucionalidade formal ou material, e a nova demanda versa sobre o aspecto não analisado.

Agora que vimos alguns aspectos relativos à propositura dessas ações, passemos a duas decisões extremamente importantes relativas ao encerramento dessas ações, ou seja, à decisão nelas proferida.

A decisão de mérito na ADI vincula o Judiciário e o Executivo, mas não o Legislativo.

Para ser proferida, precisam estar presentes na sessão ao menos 8 ministros, devendo-se proclamar a inconstitucionalidade da lei questionada se nesse sentido se manifestaram ao menos 6 ministros.

Como vimos acima, essa decisão é irrecorrível e não rescindível, em homenagem à segurança jurídica e à economia processual.

Essa decisão, ainda, produzirá efeitos erga omnes e ex tunc. Contudo, é possível que ocorra a modulação desses efeitos:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Como se observa, razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social podem justificar a modulação dos efeitos da decisão proferida, que passará a surtir efeitos ex nunc.

Atente ainda que, embora o dispositivo fale apenas nos casos de declaração de inconstitucionalidade, o STF já entendeu cabível sua ocorrência também em ADC.

Mas em que momento essa modulação deve ser feita?

Segundo o STF, a análise de uma ADI é realizada de maneira bifásica:

• 1ª fase à o Plenário decidirá se a lei é ou não constitucional;
• 2ª fase à se a lei for declarada inconstitucional, deve-se discutir a possibilidade de modulação.

Após a realização dessas duas fases, o julgamento será encerrado e o resultado será proclamado, ficando preclusa a possibilidade de reabrir a discussão sobre a modulação dos efeitos.

E o que isso significa?

Significa que, mesmo que não estivessem presentes todos os ministros na sessão que deliberou sobre a modulação, a discussão não poderá ser reaberta na sessão seguinte porque os ministros ausentes agora lá estavam.

Se a discussão já foi encerrada e o resultado proclamado, e se, na ocasião, não se obteve o quórum de 2/3 a favor da modulação, não há como se insistir para que numa nova discussão a matéria seja novamente debatida a fim de que os 2/3 sejam atingidos, sob pena de a ação nunca ser encerrada.

Vejamos como o STF noticiou sua decisão no Informativo 780:

INFORMATIVO Nº 780

TÍTULO: Art. 27 da Lei 9.868/1999 e suspensão de julgamento – 4

PROCESSO ADI – 2949

Em ação direta de inconstitucionalidade, com a proclamação do resultado final, se tem por concluído e encerrado o julgamento e, por isso, inviável a sua reabertura para fins de modulação. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de afirmar que o exame da presente ação direta fora concluído e que não seria admissível reabrir discussão após o resultado ter sido proclamado. Na espécie, na data do julgamento estavam presentes dez Ministros da Corte, porém, não se teria obtido a maioria de dois terços (oito votos) para se modular os efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999 (“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”) e o julgamento fora encerrado Na sessão subsequente, tendo em conta o comparecimento do Ministro ausente da sessão anterior, cogitou-se prosseguir no julgamento quanto à modulação — v. Informativos 481 e 776. A Corte destacou que a análise da ação direta de inconstitucionalidade seria realizada de maneira bifásica: a) primeiro se discutiria a questão da constitucionalidade da norma, do ponto de vista material; e, b) declarada a inconstitucionalidade, seria discutida a aplicabilidade da modulação dos efeitos temporários, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999. Assim, se a proposta de modulação tivesse ocorrido na data do julgamento de mérito, seria possível admiti-la. Ressalvou que não teria havido erro material e, uma vez que a apreciação do feito fora concluída e proclamado o resultado, não se poderia reabrir o que decidido. Por conseguinte, estaria preclusa, à luz do postulado do devido processo legal, a possibilidade de nova deliberação. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Menezes Direito e Teori Zavascki, que admitiam a retomada do julgamento quanto à modulação dos efeitos. Para o Ministro Teori Zavascki, teria havido “error in procedendo”. Apontava que, em caso de modulação, se não fosse alcançado o quórum e houvesse magistrado para votar, o julgamento deveria ser adiado. ADI 2949 QO/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 8.4.2015. (ADI-2949)

E o que podemos ainda depreender do julgado?

Podemos observar que, para que o julgamento seja concluído e o resultado proclamado, é necessário que o quórum legal se faça presente. Sem ele, a questão não poderá ser tratada e, assim, não se poderá chegar à segunda fase da análise da ADI.

Nesse caso, não haverá óbice a que o trato da modulação seja transferido para uma outra sessão, como, inclusive, ocorre com certa frequência no STF, também ocorrendo quando os próprios ministros deliberam por concluir o julgamento em uma outra oportunidade.

O óbice apenas existirá se a análise passou pelas 2 fases acima assinaladas e, mesmo sendo possível, não se obteve o quórum legal de 2/3.

A segunda conclusão que pode ser obtida refere-se aos casos em que houver oposição de embargos de declaração.

Nessa hipótese, o caso será novamente analisado, ainda que nos limites do recurso interposto, e, assim, novo julgamento será iniciado.

Nesse segundo julgamento, portanto, nada impede que a questão da modulação venha a ser novamente tratada e, se for o caso, que o quórum de 2/3 seja obtido.

Portanto, deve-se ter em mente que, se o julgamento foi encerrado e o resultado foi proclamado – o que não ocorrerá se o quórum para votação não se fizer presente -, não poderá ser novamente discutida a questão da modulação dos efeitos da decisão.

Por fim, ainda sobre a decisão proferida em sede de ADI, deve-se questionar sobre seus efeitos em relação aos processos em curso e em relação aos já encerrados.

Vimos acima que a decisão será vinculante para o Judiciário e para o Executivo.

Assim, fica fácil concluir que, em relação aos processos ainda em curso, deve o juiz por ele responsável seguir a orientação firmada pelo STF a respeito do tema, aplicando em seu julgamento, se for o caso, a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade da lei.

Mas e quanto aos processos já encerrados ou que já possuem decisão proferida? A decisão do STF será suficiente para determinar sua reabertura ou a revisão dessa decisão?

Interessante observar que a decisão sobre o tema foi adotada pelo STF em sede de recurso extraordinário que teve a repercussão geral reconhecida da seguinte forma:

Ementa: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NEGADOS COM FUNDAMENTO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. EFICÁCIA TEMPORAL DA SENTENÇA. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. 1. Possui repercussão geral a questão relativa à eficácia temporal de sentença transitada em julgado fundada em norma supervenientemente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado. 2. Repercussão geral reconhecida.

(RE 730462 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 29/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2014 PUBLIC 25-06-2014 )

E qual foi a conclusão do Supremo?

Negativa.

Apesar do efeito vinculante, o que se deve ter em mente é que a decisão do STF não produzirá a automática reforma ou rescisão das decisões proferidas que adotaram entendimento diferente do que posteriormente decidiu o Supremo.

Para que haja essa reforma ou rescisão, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, observado, ainda, o prazo decadencial de 2 anos.

E qual o fundamento utilizado para essa conclusão?

Para justificar tal posição, o STF discorreu sobre a distinção existente entre eficácia normativa e eficácia executiva.

A eficácia normativa geraria a consequência, em sede de controle concentrado, de manter ou excluir a norma do ordenamento jurídico, a depender se foi ela declarada ou não inconstitucional.

Já a eficácia executiva ou instrumental refere-se ao efeito vinculante da decisão, que confere ao julgado uma força impositiva e obrigatória em relação aos atos administrativos ou judiciais supervenientes.

Ocorre que, diferentemente da eficácia normativa, que, como regra, opera efeitos ex tunc, a eficácia executiva ou instrumental apenas opera efeitos ex nunc, somente atingindo os atos judiciais supervenientes, que poderão, caso desrespeitem esse efeito vinculante, ser objeto de reclamação constitucional.

Ela não atinge, por si só, os atos judiciais já proferidos, pois o efeito vinculante não nasce da inconstitucionalidade, mas do julgado que a declarada. Assim, para combatê-los, deve a parte se valer da via adequada, seja interpondo recurso, se ainda cabível, seja ajuizando ação rescisória, se dentro do prazo decadencial de 2 anos.

Vejamos como o julgamento foi ementado:

Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE PRECEITO NORMATIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFICÁCIA NORMATIVA E EFICÁCIA EXECUTIVA DA DECISÃO: DISTINÇÕES. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS SOBRE AS SENTENÇAS JUDICIAIS ANTERIORMENTE PROFERIDAS EM SENTIDO CONTRÁRIO. INDISPENSABILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO OU PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA PARA SUA REFORMA OU DESFAZIMENTO. 1. A sentença do Supremo Tribunal Federal que afirma a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do ordenamento jurídico, a consequência (= eficácia normativa) de manter ou excluir a referida norma do sistema de direito. 2. Dessa sentença decorre também o efeito vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais (= eficácia executiva ou instrumental), que, para viabilizar-se, tem como instrumento próprio, embora não único, o da reclamação prevista no art. 102, I, “l”, da Carta Constitucional. 3. A eficácia executiva, por decorrer da sentença (e não da vigência da norma examinada), tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada inconstitucional. 4. Afirma-se, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. 5. No caso, mais de dois anos se passaram entre o trânsito em julgado da sentença no caso concreto reconhecendo, incidentalmente, a constitucionalidade do artigo 9º da Medida Provisória 2.164-41 (que acrescentou o artigo 29-C na Lei 8.036/90) e a superveniente decisão do STF que, em controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade daquele preceito normativo, a significar, portanto, que aquela sentença é insuscetível de rescisão. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 730462, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-177 DIVULG 08-09-2015 PUBLIC 09-09-2015)

Assim, memorize:

Para encerrarmos, vamos apenas relembrar um pouco sobre a figura do Advogado-Geral da União no controle concentrado de constitucionalidade, dada a relevância do tema nos concursos da AGU.

Segundo prevê o art. 131, §1º, da Constituição, a Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Assim, é possível observar que o AGU não precisa ser integrante da carreira. Ele poderá ser livremente nomeado pelo Presidente da República dentre cidadãos que preencham os seguintes requisitos cumulativos:

• Idade superior a 35 anos;
• Notável saber jurídico;
• Reputação ilibada.

Além disso, sendo livre sua nomeação pelo Presidente da República, ele não será sabatinado pelo Senado Federal, diferentemente do que ocorre com outras autoridades, como é o caso dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Ao AGU é atribuído o status de Ministro de Estado, previsão que está expressa no art. 25, parágrafo único, III, da Lei 10.683/2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República. Apesar disto, como visto, sua nomeação dependerá de requisitos mais rigorosos, dispostos na Constituição, o que se fundamenta no papel que lhe é constitucionalmente atribuído.

Veja que, segundo a mesma Lei 10.683/03, o Advogado-Geral da União integra a Presidência da República, como órgão de assessoramento imediato ao Presidente da República.

Constituindo o cargo o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo, incumbe ao AGU assessorar o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas, diretrizes, assistir-lhe no controle interno da legalidade dos atos da Administração Pública Federal, sugerir-lhe medidas de caráter jurídico reclamadas pelo interesse público e apresentar-lhe as informações a ser prestadas ao Poder Judiciário quando impugnado ato ou omissão presidencial, dentre outras atribuições fixadas na Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Destaque-se, portanto, que as atribuições do AGU estão relacionadas a análises jurídicas de assuntos de interesse da Presidência da República, inclusive com a apresentação de medidas de caráter jurídico, o que diferencia suas atribuições em relação aos demais Ministros de Estado, cujas atividades são de cunho eminentemente político.

E quais as consequências de o AGU ser considerado Ministro de Estado?

Primeiramente, em virtude da previsão do art. 52, II, da CF/88, ele será processado e julgado, nos crimes de responsabilidade, pelo Senado Federal. Nos crimes comuns, terá prerrogativa de foro perante o STF (art. 102, I, c).

Atente que, por força de previsão expressa da Constituição, o AGU sempre responderá perante o Senado pela prática de crimes de responsabilidade, conexos ou não com o Presidente da República.

Isso porque o art. 52, II, da CF/88 não faz qualquer ressalva, diferentemente do que ocorre com o art. 102, I, c, que prevê a competência do STF para julgar os crimes de responsabilidade praticados pelos Ministros de Estado, salvo se conexos, hipótese em que a competência passará a ser do Senado Federal.

Além disso, segundo previsão do art. 84, parágrafo único, da Constituição, o Presidente da República poderá lhe delegar as seguintes competências:

VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

XXV – prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;

No que se refere especificamente à atribuição prevista no art. 84, XXV, da CF/88, porém, a delegação apenas poderá servir para o provimento, mas não para a extinção de cargos públicos federais.

Pode-se elencar, ainda, como consequências constitucionais do status de Ministro atribuído ao AGU o fato de que ele poderá ser convocado, pelo Congresso Nacional ou suas Casas, para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições (art. 58, III), podendo ainda ser demandado para tanto por escrito pelas Mesas da Câmara ou do Senado (art. 50, §2º).

Ocorre que, independentemente desse status, há uma competência que lhe foi constitucionalmente atribuída pelo art. 103, §3º:

3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Primeiramente, é importante distinguir essa sua atribuição daquela que lhe foi dada pela parte final do art. 12 da Lei 10.683/03, segundo o qual caberá ao AGU apresentar ao Presidente da República as informações a ser prestadas ao Poder Judiciário quando impugnado ato ou omissão presidencial.

Para compreender a distinção, revisemos o seguinte ponto atinente ao controle de constitucionalidade do tipo concentrado/abstrato.

Como é sabido, nessa espécie de controle podem ser impugnados, dentre outros atos normativos, leis de iniciativa do Executivo ou mesmo decretos editados pelo Presidente da República, desde que não sejam meramente regulamentares. Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ainda, a própria omissão do Presidente em regular determinada matéria poderá ser objeto de impugnação.

Nesse caso, proposta a ADI, ADC ou ADO em face de tais atos, o Presidente da República, como responsável pela edição dos atos impugnados, deverá prestar informações a respeito, no prazo de 30 dias.

Frise-se que, aqui, a resposta será apresentada pelo próprio Presidente da República. Contudo, essas informações serão elaboradas pelo AGU, considerando ser este o seu órgão maior de assessoramento jurídico.

A essa atribuição do AGU se refere a Lei 10.683/03, portanto.

O texto constitucional, por sua vez, refere-se a momento posterior do trâmite especificamente da ação direta de inconstitucionalidade.

Isso porque, decorrido o prazo de 30 dias para que a autoridade da qual emanou o ato possa prestar suas informações – e ainda que essa autoridade seja o Presidente da República -, serão ouvidos, sucessivamente, o AGU, na condição de defensor legis, e o PGR, na condição de custos constitucionis.

É a essa atribuição que se refere, portanto, o texto constitucional, pois, na hipótese, o AGU se pronunciará diretamente no exercício de uma competência constitucional, não simplesmente elaborando a manifestação que será apresentada pelo Presidente da República.

Assim, tem-se que, especificamente na ADI, o AGU atuará como defensor legis. Nas demais ações de controle concentrado – ADC, ADPF e ADInO -, ele será apenas intimado para se manifestar, mas não há obrigação de defesa do ato impugnado.

Aqui, dois pontos precisam ser esclarecidos:

• Na ADI, o AGU defende a presunção de constitucionalidade da lei impugnada. Assim, mesmo que o ato impugnado seja uma lei estadual, o seu papel de defensor legis deverá ser desempenhado.
• Ponto que gerou polêmica a respeito foi o seguinte: o AGU será sempre obrigado a defender o ato normativo impugnado?

O próprio STF já solucionou a questão, trazendo duas hipóteses em que o AGU não será obrigado a defender a constitucionalidade do ato impugnado:

1. Quando a tese jurídica – e não aquela lei específica – desenvolvida na ADI já tiver sido declarada inconstitucional pelo STF em outra hipótese, ainda que em sede de controle difuso;
2. Quando o ato impugnado contrariar interesse da União, já que a proteção desde é sua tarefa primordial.

Essa última hipótese foi expressamente destacada pelo STF em questão de ordem na ADI 3916, na qual se demonstrou não haver sentido, por exemplo, para que o AGU defenda um ato que esteja sendo impugnado pelo próprio Presidente da República, como legitimado, a partir de manifestação elaborada pelo próprio AGU, ou quando o tema versasse sobre a usurpação de competência legislativa da União, tal qual era o caso versado na mencionada ADI.

Com isso, consolidou-se que, mesmo quando atuar na condição de defensor legis, não haverá sempre o dever de o AGU defender o ato impugnado, podendo manifestar-se favoravelmente à declaração de inconstitucionalidade se presente uma das hipóteses excepcionais acima listadas.

Em resumo, portanto, tem-se que decorrem do texto constitucional as seguintes atribuições específicas do Advogado-Geral da União:

• Chefiar a Advocacia-Geral da União, função essencial à justiça;
• Atuar como defensor legis nas ações diretas de inconstitucionalidade;
• Atuar, por delegação expressa do Presidente da República, nas hipóteses mencionadas pelo art. 84, parágrafo único.

Na condição de Ministro de Estado, ainda, a ele são asseguradas as seguintes atribuições e prerrogativas:

• Direito a prerrogativa de foro perante o STF nos casos de crimes comuns;
• Julgamento sempre pelo Senado Federal nas hipóteses de crime de responsabilidade, conexos ou não;
• Possibilidade de sua convocação para prestar informações ao Congresso ou a suas Casas, inclusive por escrito.

Por fim, segundo previsão da Lei 10.683/03, que trata da estrutura da Presidência da República, é preciso memorizar quanto ao AGU:

• Constitui o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Presidente da República;
• A ele incumbido elaborar as informações que serão prestadas pelo Presidente nas hipóteses de impugnação a ato ou omissão deste.

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Hitala Mayara, Advogada da União

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