Olá pessoal, tudo beleza?

Hoje vamos abordar um dos temas mais importantes do direito penal especial (leis penais especiais), porque se trata de um crime pouco estudado, mas que tem uma importância direta ou indireta em diversas carreiras, incluindo advocacia pública (por envolver gestores), Ministério Público, Magistratura e, atenção, Defensoria Pública.

Destaco aqui a importância do tema para a Defensoria Pública da União, pois crimes de licitação em curadoria especial é uma das atuações mais frequentes para quem está lotado em ofício que envolve acompanhamento de processos criminais.

Fiz um levantamento recente no meu gabinete e essa matéria representa quase 10% dos processos que possuo dentro do ramo criminal. Assim, é muito importante que destaquemos e compreendamos a novidade do julgado do Supremo Tribunal Federal.

O artigo 89 da Lei de Licitações (8.666/93) traz a punição em abstrato da conduta que envolva a dispensa ou inexigibilidade de licitação ao arrepio da lei em vigor. Há uma divergência entre o STJ (e alguns julgados da 2a Turma do STF) e a 1a Turma do STF (julgado recentíssimo) acerca da natureza do crime, tendo prevalecido nesta Turma do Supremo que se trata de delito formal, que dispensa o resultado danoso ao erário.

 

STF (Majoritariamente e última decisão da 1a Turma) – Formal

STJ – Crime Material

Ressaltou, ademais, que o tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações prevê crime formal, que dispensa o resultado danoso para o erário. Nesses termos, a não exigência de prejuízo patrimonial, para a consumação do delito, não afasta a necessidade de que, para adequação da conduta à norma penal, sua prática revele desvalor maior para o ordenamento jurídico do que a observância parcial ou imperfeita de normas procedimentais. (Inq 3674/RJ, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.3.2017. (Inq-3674)

Entende essa Corte que o crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993 não é de   mera conduta, sendo   necessária a demonstração do dolo específico de   causar dano ao   erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio   público, o que   não foi reconhecido pelo Tribunal a quo. (HC 377.711/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017).

 

Mas como diferenciar se a conduta revela-se como um ilícito criminal ou se se trata de ilícito administrativo? Sempre haverá os dois tipos?

É justamente aqui a grande celeuma que recebeu uma luz no julgado recente da 1ª Turma! O colegiado definiu 3 (três) critérios que podem/devem ser utilizados para DIFERENCIAR a conduta envolvendo um “mero” ilícito administrativo e o crime do artigo 89! Vamos tentar sistematizar esses 3 critérios, BASTANTE IMPORTANTES na prática criminal!

CRITÉRIO 1 – Existência de parecer jurídico lavrado idoneamente pelo órgão competente. O parecer do corpo jurídico, quando lavrado de maneira idônea, sem indício de que constitua etapa da suposta empreitada criminosa, confere embasamento jurídico ao ato, até mesmo quanto à observância das formalidades do procedimento. A existência de parecer do órgão jurídico especializado, no sentido da licitude da dispensa ou da inexigibilidade da licitação, constitui óbice ao enquadramento típico da conduta do administrador público que, com base nele, assinou o termo contratual no exercício de sua função, salvo indicação de dolo de beneficiar a si mesmo ou ao contratado e/ou narrativa mínima da existência de união de desígnios entre os acusados, para realização comum da prática delitiva.

 

CRITÉRIO 2 – Corresponde à indicação, na denúncia, da especial finalidade de lesar o erário ou promover enriquecimento ilícito dos acusados. Para que a conduta do administrador seja criminosa, é exigível que a denúncia narre a finalidade do agente de lesar o erário, de obter vantagem indevida ou de beneficiar patrimonialmente o particular contratado, ferindo com isso a razão essencial da licitação (a impessoalidade da contratação).

CRITÉRIO 3 – Imprescindível a presença do vínculo subjetivo entre os agentes envolvidos. Deve-se perquirir se a denúncia, ao narrar a prática de crime em concurso de agentes, indica a presença dos elementos configuradores da união de desígnios entre as condutas dos acusados, voltadas à prática criminosa comum.

Esses foram os critérios norteadores da atividade do julgador quando se deparar com imputação do crime do artigo 89 da Lei de Licitações! Entendimento firmado no bojo do Inq. 3674/RJ (STF)!

 

Tema importantíssimo para provas de concurso!

 

Pedro Coelho – Defensor Público Federal

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Vamos em frente!