Hitala Mayara é Advogada da União

e Coach EBEJI PGE

EBEJI

 Olá, pessoal!

E nesse domingo mais uma etapa do longo concurso da AGU foi finalizada.

Acredito que a prova tenha ficado dentro do esperado para muitos candidatos, sem grandes pegadinhas e sem a cobrança de posicionamentos muito específicos da jurisprudência, ainda que algumas questões tenham guardado certas peculiaridades em suas redações, principalmente as que exigiam temas não tão vinculados com a vivência da Fazenda Pública.

Tratando especificamente da questão de Direito do Trabalho, o que se observou foi uma questão relativamente simples, mas que buscava induzir o candidato a erro ao falar em responsabilidade solidária, só que no contexto de um contrato de empreitada.

Vamos à questão?

QUESTÃO DE DIREITO DO TRABALHO

Dispensado de seu emprego na construtora X, que havia firmado com a União contrato de empreitada de construção civil para a edificação de prédio público, João ajuizou reclamação trabalhista na justiça do trabalho contra a construtora e contra a União, requerendo o pagamento das verbas rescisórias não quitadas e pleiteando a aplicação da responsabilidade solidária, sob a alegação de que a União deveria ter examinado o cumprimento das obrigações trabalhistas da construtora contratada.

Considerando a situação hipotética apresentada,

  • Defina contrato de empreitada;
  • Indique o principal elemento que diferencia o contrato de empreitada do contrato de emprego;
  • Aponte, com fundamento na jurisprudência do TST, se procede a alegação de João a respeito da responsabilidade da União.

Façamos alguns apontamentos sobre quais pontos deveriam ser tratados na resposta.

Primeiramente, era preciso definir o contrato de empreitada, o qual constitui um contrato de direito civil, um negócio jurídico no qual uma das partes – o empreiteiro – obriga-se a fazer ou a mandar fazer determinada obra, mediante uma remuneração, a favor de outrem – dono de obra ou tomador.

Segundo conceito trazido por Maurício Godinho Delgado, empreitada é o contrato mediante o qual uma (ou mais) pessoa(s) compromete(m)-se a realizar ou mandar realizar uma obra certa e especificada para outrem, sob a imediata direção do próprio prestador, em contraponto à retribuição material predeterminada ou proporcional aos serviços concretizados.

Assim, os envolvidos e sua natureza comum são elementos que necessariamente deveriam constar do conceito de empreitada trazido pelo candidato para a resposta ao primeiro item questionado.

Para o segundo item, o foco deveria estar nos seguintes elementos, que diferenciam o contrato de empreitada do contrato de emprego:

  • Objeto do pacto: na empreitada, o foco está na obra concretizada pelo serviço; no contrato de emprego, há relativa indeterminação no que tange ao resultado do mesmo serviço contratado;
  • Pessoalidade: na empreitada, em regra, há impessoalidade da figura do prestador, enquanto a pessoalidade é um dos elementos essencial do contrato de emprego;
  • Autonomia X subordinação: aqui está a diferença de caráter absoluto! Isso porque a empreitada é marcada pela autonomia do empreiteiro para a concretização da obra contratada, enquanto o contrato de emprego é marcado pela subordinação.

Então o que deveria ser focado no segundo item?

Se o candidato sabia apontar os três elementos de distinção, perfeito!

Se não sabia, o importante era focar no último item de distinção, isto é, na dicotomia entre autonomia e subordinação, pois esse é o principal elemento de distinção entre os dois contratos.

Inclusive, mesmo o candidato que trouxe os três elementos deveria frisar qual seria o principal, pois a pergunta direcionava para a existência de um diferencial marcante, o qual, portanto, deveria ser evidenciado.

Feito isso, o candidato poderia arrematar sua resposta a partir justamente da questão da autonomia para analisar o terceiro item.

Aqui, o que se observa é que o CESPE quis fazer uma pequena confusão com o tema da terceirização trabalhista, inclusive em virtude de vozes minoritárias que pregam a aplicação da súmula 331 do TST aos contratos de empreitada.

Ocorre que, quanto a estes, o TST já pacificou o tema, no sentido de descaber a responsabilidade solidária ou subsidiária.

Essa é a redação da OJ 191 da SDI-1, que assim prevê:

191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.  RESPONSABILIDADE. (nova redação) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

A orientação acima consolidada decorre do fato de que o contrato de empreitada não se confunde com a terceirização de serviços, pois não há delegação de serviços inerentes à atividade do tomar, mas apenas a contratação para a realização de obra certa e determinada, com autonomia para o empreiteiro.

Assim, não seria razoável que o dono da obra respondesse solidária ou subsidiariamente, pois não há um interferência sua na atividade do empreiteiro, a qual, segundo entendimento jurisprudencial, apenas se fará presente se o dono da obra for empresa construtora ou incorporadora, o que não era a hipótese da questão, já que a União era a dona da obra.

Portanto, a resposta ao terceiro item deveria ser negativa, no sentido de que não procede a alegação de João, face à posição consolidada na OJ 191 da SDI-1.

Com isso, o candidato responderia de forma clara e direta aos três itens pedidos pela questão, sendo importante, quanto ao último, que ele apontasse, ainda que brevemente, a inaplicabilidade do entendimento da terceirização ao caso, como, inclusive, consolidou o TST na sua jurisprudência.

Hitala Mayara, Advogada da União