Conversão do AGTR em Retido e o Prazo do MS

 

Em post recente abordei temática relacionada aos efeitos das decisões liminares proferidas em agravo de instrumento (AGTR), especificamente, a não ultratividade destas decisões quando da prolação de sentença.

No presente, pretende-se abordar um outro aspecto de decisões proferidas em AGTR, especificamente, aquela decisão que converte o AGTR em retido e o respectivo prazo para interposição do mandado de segurança.

De início, calha lembrar que das decisões interlocutórias é cabível a interposição do recurso de agravo, nos termos do art. 527 do Código de Processo Civil.

Em regra, a modalidade do retido deve ser utilizado. A modalidade por instrumento (AGTR) é possível contra decisões (i) suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, (ii) que inadmitirem a apelação e (iii) que tratem dos efeitos em que a apelação é recebida.

Na eventualidade de interposição do agravo de instrumento (AGTR), o relator poderá convertê-lo em retido quando não presentes qualquer das hipóteses acima discriminadas (art. 527, inciso II), decisão que é irrecorrível (parágrafo único do art. 527).

Ocorre que, não obstante irrecorrível, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pelo cabimento do mandado de segurança contra a decisão que determina a conversão do AGTR em agravo retido (RMS 38.647/CE, RMS 35.658/PI, REsp 1.269.637/RS).

 E aqui nos deparamos com o tema deste post: qual é o prazo para interposição desse MS?

De pronto, os mais desavisados poderiam imaginar que seria de 120 dias, prazo geral previsto no art. 23 da Lei n. 12.016/2009.

Entrementes, o prazo geral para a interposição será de 05 dias (ou 10 dias para a Fazenda Pública), na esteira da recente jurisprudência do STJ que, no RMS 43.439/MG, da Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 23/09/2013, assim deixou ementada a questão:

PROCESSO CIVIL. CONVERSÃO EM RETIDO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO IRRECORRÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 268/STF. ART. ANALISADO: 5º, III, DA LEI 12.016/2009.

1. Mandado de segurança distribuído em 22/09/2011, do qual foi extraído o presente recurso ordinário, concluso ao Gabinete em 05/08/2013.

2. Cinge-se a controvérsia a determinar se se justifica a conversão em retido do

agravo de instrumento interposto pelo impetrante contra a decisão judicial que, em ação de investigação de paternidade, deferiu a realização antecipada do exame de DNA.

3. Segundo precedentes do STJ, é cabível a impetração de mandado de segurança contra decisão judicial irrecorrível, desde que antes de gerada a preclusão ou ocorrido o trânsito em julgado, o que, à primeira vista, soa paradoxal, porquanto, a princípio, a decisão irrecorrível torna-se imutável imediatamente à publicação.

4. A decisão que converte o agravo de instrumento em retido é irrecorrível. Ainda

assim, será sempre admissível, em tese, a interposição de embargos de declaração, a fim de que o Relator possa sanar vício de omissão, contradição ou obscuridade quanto aos motivos que o levaram a decidir pela ausência do risco de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, cuja existência ensejaria o processamento do agravo de instrumento.

5. Na ausência de interposição de embargos de declaração, terá a parte o prazo

de 5 dias para a impetração do writ, contado da publicação da decisão, sob pena

de tornar-se imutável o decisum , e, portanto, inadmissível o mandado de segurança, nos termos do art. 5º, III, da Lei 12.016/2009 e da súmula 268/STF. Acaso interpostos os aclaratórios, esse prazo fica interrompido, considerando que o mandamus é utilizado, nessas hipóteses, como sucedâneo recursal.

6. Na espécie, é manifestamente inadmissível o mandado de segurança impetrado depois de já tornada definitiva a decisão judicial impugnada.

7. Recurso ordinário a que se nega provimento.

Para assim pronunciar-se, a Corte Cidadã partiu das seguintes premissas: das decisões irrecorríveis que convertem AGTR em retido cabem (i) embargos de declaraçãoe (ii) impetração do MS desde que não transitadas em julgado.

Sendo assim,  partindo dessas proposições, e do entendimento de que o prazo geral para interposição dos embargos de declaração é de 05 dias (art. 536 do CPC) ou 10 dias para a Fazenda Pública (art. 536 c/c art. 188 do CPC), é que o STJ concluiu ser este o prazo para interposição do referido MS contra a decisão que converte o AGTR em retido, período após o qual se certificará o trânsito em julgado do decisum, tornando-se imutável e, portanto, não mais admissível o mandado de segurança, nos termos do art. 5º, III, da Lei n. 12.016/2009 e da Súmula 268/STF.