DISCRICIONARIEDADE, CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO E CLÁUSULA GERAL

A discricionariedade surge da liberdade conferida pelo legislador para que a Administração Pública decida quando e como agir diante da sua competência legal. A discricionariedade não surge da ausência de lei, mas da possibilidade de a Administração decidir dentro das opções conferidas pelo legislador.

Ponto de intensa discussão no direito administrativo diz respeito à presença ou não da discricionariedade nos conceitos jurídicos indeterminados.

Se é certo que, quando o legislador se utiliza de conceitos que admitem um único significado (conceitos teoréticos ou uni significativos), haverá conduta vinculada pela ausência de capacidade de valoração da Administração diante do caso concreto e que, quando a lei oferece opções de decisão à Administração que deve ponderar qual a que melhor se amolda à situação fática, estaremos diante de uma conduta discricionária, tais certezas não se apresentam quando o legislador faz uso de conceitos jurídicos indeterminados, que consistiriam no uso de termos ou expressões vagos, tais como o dever de lealdade e a atuação desidiosa previstos na Lei nº 8.112/90 ao servidor público federal.

Nos conceitos jurídicos indeterminados não haverá, necessariamente, discricionariedade administrativa, pois se impõe primeiramente a interpretação do conceito jurídico diante do caso concreto. Se, após a interpretação, o aplicador da norma estiver em uma zona de certeza positiva ou negativa não há que se falar em discricionariedade, vez que não haverá liberdade de atuação para a Administração que deverá cumprir fielmente a vontade do legislador.

Já as cláusulas gerais são normas com comandos indeterminados e que não possuem a consequência jurídica nos casos de sua inobservância.

Segundo Fredie Didier Jr., as cláusulas gerais seriam como “estabelecer uma pauta de valores a ser preenchida historicamente de acordo com as contingências históricas”.

Ponto de identidade entre as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados é que ambos são imprecisos no pressuposto, no conteúdo; contudo, diferenciam-se porque os conceitos jurídicos indeterminados indicam a consequência jurídica, que não estão previstas nas cláusulas gerais.