Hitala Mayara é Advogada da União

e Coach EBEJI PGE

EBEJI

Dúvida que vem sendo sempre apresentada pelos candidatos refere-se ao alcance da Lei 12.990/2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Vamos, então, a partir de uma análise sobre as peculiaridades dessa lei, buscar dirimir algumas dúvidas frequentes dos candidatos, principalmente daqueles que pretendem se inscrever nos concursos para a AGU e PGFN.

Primeiramente, é preciso observar que a reserva de vagas para negros difere da reserva de vagas para deficientes.

Prevê a Constituição, no art. 37, VIII, que a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

Na esfera federal, fixou a Lei 8.112/90 que o seguinte no art. 5º, §2º:

Art. 5^o  São requisitos básicos para investidura em cargo público:

(…)

2^o  Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

Assim, em relação às pessoas portadoras de deficiência, prevê a legislação não um percentual exato de vagas a serem reservadas, mas um teto, um percentual máximo a ser observado, de 20%.

No ponto, é interessante ressaltar que, com base na ideia de razoabilidade, o STF possui o entendimento de que, caso a aplicação do percentual resulte em um número fracionado, não será possível admitir o arredondamento que, por exemplo, supere o teto legalmente estabelecido:

CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS – TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO – RESERVA DE VAGAS – PORTADOR DE DEFICIÊNCIA – DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.
(MS 26310, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2007, DJe-134 DIVULG 30-10-2007 PUBLIC 31-10-2007 DJ 31-10-2007 PP-00078 EMENT VOL-02296-01 PP-00071 RTJ VOL-00202-03 PP-01134 RB v. 19, n. 529, 2007, p. 34-36)

Assim, por exemplo, se o concurso prevê apenas 2 vagas, não será possível reservar uma delas para os portadores de necessidades especiais, pois tal reserva corresponderia a 50% das vagas, superando, com isso, o teto estabelecido.

Um segundo ponto a ser lembrado a respeito da reserva de vagas para deficientes refere-se ainda à exigência legal de que haja compatibilidade entre as atribuições do cargo e as deficiências do candidato.

Aqui, vale lembrar que, no RE 676335, o STF fixou que a análise dessa incompatibilidade não pode ser feita de modo abstrato e a priori, de modo a impedir a própria participação do PNE no concurso, considerando que, segundo o Decreto nº 6.949/2009, que promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com deficiência, um dos compromissos assumidos pelo Brasil foi justo o de promover a acessibilidade e inclusão dessas pessoas.

O caso que mencionamos se referia ao concurso para a Polícia Federal.

Tratando agora da reserva de vagas para negros, tem-se que, sob inspiração do Instituto da Igualdade Racial, foi editada em 2014 a Lei 12.990, que já em seu art. 1º determina a reserva de 20% das vagas oferecidas em concursos públicos no âmbito da administração pública federal, direta ou indireta.

Já desse primeiro dispositivo é possível observar o seguinte:

• Não foi estabelecido um percentual máximo, e sim um percentual fixo, de 20%;
• A lei apenas é aplicável no âmbito da Administração Federal, o que significa que ela não vincula Estados, Municípios, e nem mesmo o Judiciário e o Legislativo Federal, mas apenas o Poder Executivo.

Outros pontos que precisam ser observados são os seguintes:

A própria lei determina que sua aplicação será inafastável apenas quando o número de vagas oferecidas no concurso for igual ou superior a 3 (três), estabelecendo que, na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

Além disso, por se tratar de política afirmativa, a Lei terá vigência por 10 anos a partir de sua publicação (que se deu em 10/6/14).

Mas os dois pontos que vêm gerando maior debate sobre sua aplicação referem-se ao critério para o reconhecimento como “negro” e à previsão de duas listas de concorrência.

Vamos tentar clarificar os dois pontos:

Previu o art. 2º da Lei 12.990/14 que poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Assim, o dispositivo fixa como critério legal o da autodeclaração apresentada pelo candidato, que pode se enquadrar como negro ou pardo, observando para isso o critério aplicado pelo IBGE.

Ocorre que o próprio IBGE parte da autodeclaração das pessoas, considerando como critério de identificação para o negro o fato de pertencer ele a grupos afro-brasileiros, e enquadrando como pardo o brasileiro com várias ascendências raciais, onde incluído o mulato, o caboclo e o cafuzo.

E é exatamente nesse ponto que está residindo o imbróglio da lei.

Ao abrir a reserva de vagas não só para o negro, mas também para o pardo, baseando-se, ainda, no critério da autodeclaração, a lei remeteu ao candidato a responsabilidade por uma declaração verídica, justo pela dificuldade em se estabelecer um mecanismo de averiguação quanto à veracidade das informações por ele prestadas.

Reforçando essa responsabilidade, então, previu que o candidato que prestar declaração falsa será eliminado do concurso ou, se nomeado, terá sua nomeação anulada, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Não possibilita, assim, que o candidato não enquadrado como negro ou pardo volte a concorrer na listagem geral, como ocorre em relação ao portador de necessidades especiais.

Na prática, como isso vem ocorrendo?

No último concurso da Polícia Federal, o CESPE organizou banca voltada a averiguar se a autodeclaração seria ou não verídica, baseando-se, para tanto, nas próprias características pessoais dos candidatos e nas declarações por ele firmadas anteriormente a respeito da cor/raça, como aquelas presentes, por exemplo, em certidão de nascimento, passaporte, etc.

A constituição dessa banca, que resultou na eliminação de diversos candidatos, inclusive, vem sendo objeto de forte judicialização, não havendo ainda uma posição definida sobre o tema ou sobre a forma que poderá ser utilizada para averiguar a falsidade ou não das declarações apresentadas pelos candidatos.

Em relação ao concurso da AGU, não há qualquer previsão no Edital quanto à constituição de uma banca específica a averiguar a falsidade da declaração em momento posterior.

Contudo, vale observar que o edital prevê que será publicada lista com a relação dos candidatos admitidos a concorrerem nas vagas reservadas, podendo haver a convocação para verificação da veracidade de sua declaração, nos termos do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014 (item 6.2 do edital).

Não há qualquer previsão nesse sentido no Edital elaborado pela ESAF para o concurso da PGFN, segundo o qual bastará a autodeclaração.

Assim, apesar da ausência de uma normatividade mais específica sobre o tema e de uma posição jurisprudencial consolidada, é importante que o candidato seja responsável em sua declaração, não buscando se beneficiar de um direito ao qual não faz jus, simplesmente considerando a abertura normativa existente.

Veja que, inclusive, a falsidade da declaração não lhe possibilitará concorrer na lista de ampla concorrência, resultando na eliminação do concurso e aplicação das demais sanções cabíveis, não valendo, portanto, no caso de dúvida, a assunção de tamanho risco.

Outro ponto a ser observado é que a lei determina que estes candidatos participarão da concorrência em dupla lista, isto é, concorrerão concomitantemente às vagas reservas e às vagas destinadas à ampla concorrência, o que possibilita a nomeação de um maior número de candidatos negros.

Isso significa uma dupla oportunidade para esses candidatos, que concorrerão não só na listagem especial, mas na listagem geral, possibilitando que, caso logrem aprovação e nomeação na ampla concorrência, seja garantido a um outro negro, inicialmente não beneficiado no concurso, a possibilidade de também vir a ser considerado aprovado e nomeado, considerando a vaga surgida na listagem especial.

No mesmo sentido é que prevê o §2º do art. 3º da Lei que em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado, sendo que apenas na hipótese de não haver número de candidatos negros aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas é que as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

Vê-se, portanto, que, como corolário de uma política afirmativa, a lei previu um regime amplo de inclusão racial, sendo, nesse aspecto, louvável.

Contudo, pela própria impossibilidade de tecer maiores detalhes sobre critério de reconhecimento ou mesmo de averiguação, imputou ao particular responsabilidade pelo seu cumprimento e pela observância de seu objetivo, que não deve ser deturpado pelo oportunismo de algumas pessoas.

O Edital da AGU, elaborado pelo CESPE, traz a possibilidade de convocação para verificação da veracidade de sua declaração, o que reforça o intuito da banca de agir na verificação do cumprimento da lei, o que já vem ocorrendo em outros certames de forma bastante rígida.

Assim, a dica que podemos dar nesse assunto é: não assuma o risco, não tente desafiar a banca e, principalmente, não tente burlar a lei baseando-se para tanto no sistema aberto por ela previsto.

O concurso é idealizado para garantir, de forma impessoal, a contratação daqueles que se especializaram, que se dedicaram. Faça isso então: se dedique, estude, e sua vaga estará garantida!

Bons estudos e vamos adiante!

Hitala Mayara é Advogada da União

EBEJI

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EBEJI

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Grande abraço,

EBEJI, estude onde estiver.