Exibição de documentos e cominação de astreintes.

Olá, saudações a todos!

EBEJI

Nesse post, iremos abordar a possibilidade de cominação de astreintes na cautelar de exibição de documentos (arts. 844 e 845, CPC) e na medida incidental de exibição (arts. 355 e seguintes).

Em uma resposta bate-pronto, lembrando a regra geral, deve-se apontar que não é cabível a cominação de astreintes nem na cautelar de exibição de documentos e nem no incidente de exibição de documentos:

-> Súmula 372, STJ: “Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória.”

-> Não é cabível astreintes em exibição incidental de documentos (Precedentes citados no Informativo 537: AgRg no REsp 1.374.377-SP, Terceira Turma, DJe de 11/6/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.319.919-PE, Terceira Turma, DJe de 18/6/2013. EREsp 1.097.681-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 13/3/2014, Corte Especial)

E o que fazer quando houver descumprimento (não-exibição):

No primeiro caso (cautelar), se for essencial o documento preparatório para uma futura ação, pode ser pleiteada a busca e apreensão.

No segundo caso, aplica-se a regra do art. 359, CPC (presunção de veracidade dos fatos alegados – presunção relativa):

Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:

I – se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;

II – se a recusa for havida por ilegítima.

Chamo atenção, todavia, ao que restou decidido pela Segunda Seção do STJ, em sede de recurso repetitivo, no REsp 1.333.988-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/4/2014 e noticiado no Informativo 539, que foi inclusive comentado em aula, cuja transcrição segue:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESCABIMENTO DE ASTREINTES PELA RECUSA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008 DO STJ).

Tratando-se de pedido deduzido contra a parte adversa – não contra terceiro –, descabe multa cominatória na exibição, incidental ou autônoma, de documento relativo a direito disponível. No curso de uma ação que tenha objeto próprio, distinto da exibição de documentos, a consequência da recusa em exibi-los é a presunção de veracidade, por disposição expressa do art. 359 do CPC. Sendo assim, a orientação da jurisprudência do STJ é no sentido do descabimento de astreintes na exibição incidental de documentos. No entanto, a presunção é relativa, podendo o juiz decidir de forma diversa da pretendida pelo interessado na exibição com base em outros elementos de prova constantes dos autos. Nesse caso, no exercício dos seus poderes instrutórios, pode o juiz até mesmo determinar a busca e apreensão do documento, se entender necessário para a formação do seu convencimento. Já na hipótese de direitos indisponíveis, a presunção de veracidade é incabível, conforme os arts. 319 e 320 do CPC, restando ao juiz somente a busca e apreensão. Cumpre ressalvar que, nos casos que envolvem direitos indisponíveis, por revelar-se, na prática, ser a busca e apreensão uma medida de diminuta eficácia, tem-se admitido a cominação de astreintes para evitar o sacrifício do direito da parte interessada. Quanto à ação de exibição de documentos, o STJ possui entendimento consolidado na Súmula 372: “Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória”. Também não cabe a presunção de veracidade do art. 359 do CPC (REsp 1.094.846-MS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 3/6/2009). Assim, entende-se que, descumprida a ordem de exibição, cabe a busca e apreensão do documento. REsp 1.333.988-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/4/2014.

Esse acórdão traz uma importante distinção que flexibiliza a regra geral de impossibilidade de cominação de astreintes em exibição de documentos.

O julgado faz a diferenciação (necessária) entre direitos disponíveis e indisponíveis, para efeitos de aplicação do art. 359, CPC, ou seja, aceitar a presunção de veracidade dos fatos alegados, tendo em vista que, nos termos dos arts. 319 e 320, II, CPC não é cabível essa presunção de veracidade quando se discutirem direitos indisponíveis:

Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

I – se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

E o que isso representa? Se não se pode aceitar como verdadeiros os fatos alegados que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar, de nada adianta o art. 359, CPC, pois esse é exatamente o efeito ocorrido quando não se exibe o documento buscado em juízo.

E o que fazer nessa situação? O julgado acima transcrito responde: como solução viável, é possível a busca e apreensão e, excepcionalmente, a cominação de astreintes, caso a primeira medida (busca e apreensão) seja inócua.

Ou seja, para frisar, em se tratando de direitos indisponíveis, ante a impossibilidade de aplicação da regra do art. 359, CPC, é possível a cominação de astreintes, conforme decidido em sede de recurso repetitivo e plenamente possível de ser cobrado em prova!

Em suma, regra geral: não é cabível astreintes em exibição seja cautelar preparatória seja incidental. Excepcionalmente, em direitos indisponíveis, quando se tratar de medida incidental, é possível a cominação de astreintes.

Abraços, bons estudos e até a próxima.

Rodrigo Bentemuller (Twitter: @rodrigoppb)