Há litisconsórcio passivo necessário entre agente público e particular na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa?

A Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa é a ferramenta mais eficaz à disposição da Fazenda Pública e do Ministério Público para a responsabilização de agentes públicos e particulares que cometem atos de improbidade e, portanto, atentam contra a Administração Pública.

Diga-se, desde já, que a ACPIA visa a responsabilizar qualquer agente público ou pessoa, física ou jurídica, que pratique, tenha participado ou se beneficiado pela prática de ato de improbidade.

É certo que os terceiros, pessoas físicas ou jurídicas, que participem ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei 8.429/1992 (art. 3º):

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Perceba, contudo, que não existe imposição legal para formação de litisconsórcio passivo necessário. É dizer, o legitimado pode ajuizar a ação em face dos agentes público ou destes e dos particulares.

Até aí não há problema.

O polo passivo pode ser composto por agente público ou pelos agentes públicos mais os particulares que se beneficiaram ou participaram da improbidade administrativa.

A questão que sobeja é, portanto, apenas particulares podem compor o polo passivo da ação de improbidade? Ou, melhor formulando, há necessidade de litisconsórcio passivo necessário na ação de improbidade?

Essa pergunta é bastante interessante e a resposta irá variar de caso para caso.

O art. 47 do CPC diz o seguinte: Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Sendo assim, temos que analisar se há, no caso, a relação jurídica unitária que enseje a aplicação do art. 47 do CPC.

É certo que a conduta dos agentes públicos origina-se do dever funcional e sua responsabilização não tem relação de dependência com os particulares que participaram da improbidade ou dela se beneficiaram, razão pela qual, não há litisconsórcio passivo necessário entre agentes públicos e particulares na ação de improbidade. A ausência de inclusão de particulares no polo passivo não impede a responsabilização dos agentes públicos por improbidade.

Contudo, se pensarmos o inverso, somos levados à outra conclusão: particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no polo passivo um agente público responsável pelo ato questionado (RECURSO ESPECIAL Nº 896.044 – PA). Esse o entendimento do STJ, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RÉU PARTICULAR. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO CONJUNTA DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92 são expressos ao prever a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta.

2. Não figurando no polo passivo qualquer agente público, não há como o particular figurar sozinho como réu em Ação de Improbidade Administrativa.

3. Nesse quadro legal, não se abre ao Parquet a via da Lei da Improbidade Administrativa. Resta-lhe, diante dos fortes indícios de fraude nos negócios jurídicos da empresa com a Administração Federal, ingressar com Ação Civil Pública comum, visando ao ressarcimento dos eventuais prejuízos causados ao patrimônio público, tanto mais porque o STJ tem jurisprudência pacífica sobre a imprescritibilidade desse tipo de dano.

4. Recurso Especial não provido. (REsp 1155992/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 01/07/2010) – grifo apócrifo

Atenção que o próprio STJ aponta para a solução quando apenas particulares devem ocupar o polo passivo da ação: ajuizamento de Ação Civil Pública comum, visando ao ressarcimento dos eventuais prejuízos causados ao patrimônio público, dano imprescritível.

Em tempos de cobrança, em provas da Advocacia Pública, de atitudes que envolvem a Fazenda Pública no polo ativo, é bom estar atendo à Lei de Improbidade e a Ação Civil Pública.

Grande abraço, bons estudos e até a próxima.

Ubirajara Casado, Advogado da União.