Já ouviu falar no prejuízo ao erário in re ipsa em atos de improbidade?

EBEJI

Prezados, como estão? Firmes nos estudos? Muito bem.

Hoje vamos falar novamente sobre improbidade, tema extremamente importante para a Advocacia Pública e para os concursos da AGU que se aproximam.

Todos sabemos que a Lei de Improbidade Administrativa, doravante denominada LIA, estabelece três tipos de atos de improbidade em seu teor: os de enriquecimento ilícito, os que causam dano ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Pois bem! Quanto aos atos de causam dano ao erário é comum, na doutrina e na jurisprudência, que para a configuração do dano esteja presente o efetivo prejuízo aos cofres públicos, esse prejuízo precisa ser comprovado e, nesse caso, é condição determinante para a efetivação do ressarcimento, nos moldes do art. 21, I, da Lei 8.429/1992, notadamente após a modificação da lei em 2009.

LIA. Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;

Ocorre que o STJ, em setembro de 2014, promoveu julgado interessantíssimo acerca justamente desse detalhe legal, ou seja, a necessidade de efetiva comprovação do dano para configuração da lesão ao erário e delimitação do ressarcimento. Vamos estudar!

EBEJI

1. Entenda o caso analisado pelo STJ.

O Tribunal analisou atos de improbidade cometidos no processo licitatório. Mais especificamente, analisou a DISPENSA ILEGAL DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

Atente para o caso analisado, eis que a interpretação da Corte vale restritivamente para essa hipótese, ok?

Pois bem! Acompanhe comigo o que diz a LIA:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(…)

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

NOTA: ATENÇÃO, ESSE DISPOSITIVO, DA FORMA COMO ESTÁ REDIGIDO, TEM VIGÊNCIA DELIMITADA PELA LEI Nº 13.019/2014, OU SEJA, EM AGOSTO DE 2015, O INCISO VIII PASSARÁ A TER A SEGUINTE REDAÇÃO:

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

Assim, está claro que, nos termos da LIA, dispensar licitação de forma indevida causa prejuízo ao erário e, devidamente comprovada, gera o necessário ressarcimento.

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2. Prejuízo ao erário in re ipsa.

Julgando o caso, o STJ entendeu que o simples fato de dispensar licitação de forma ilícita, por si só, já representa prejuízo eis que ao deixar de contratar a melhor proposta, o Poder Público já se encontra efetivamente prejudicado pela conduta ímproba.

Lembro aos senhores que o termo “in re ipsa” significa que o dano é presumido, ou seja, que independe de comprovação.

Assim, para dispensa ilegal de licitação, o dano ao erário é in re ipsa, ou seja, ao contrário do que requer a lei, não há necessidade de comprovação do dano, eis que o prejuízo é inerente à conduta do agente ímprobo. Vejamos o que disse o STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA NA HIPÓTESE DO ART. 10, VIII, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

É cabível a aplicação da pena de ressarcimento ao erário nos casos de ato de improbidade administrativa consistente na dispensa ilegal de procedimento licitatório (art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992) mediante fracionamento indevido do objeto licitado. De fato, conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo ao erário é condição para determinar o ressarcimento ao erário, nos moldes do art. 21, I, da Lei 8.429/1992 (REsp 1.214.605-SP, Segunda Turma, DJe 13/6/2013; e REsp 1.038.777-SP, Primeira Turma, DJe 16/3/2011). No caso, não há como concluir pela inexistência do dano, pois o prejuízo ao erário é inerente (in re ipsa) à conduta ímproba, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, por condutas de administradores. Precedentes citados: REsp 1.280.321-MG, Segunda Turma, DJe 9/3/2012; e REsp 817.921-SP, Segunda Turma, DJe 6/12/2012. REsp 1.376.524-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014.

EBEJI

3. Qual a importância para os concursos da Advocacia Pública?

Improbidade Administrativa e Ação Civil Pública por ato de Improbidade são dois temas de fundamental importância para quem está se preparando para os concursos da AGU, Procuradorias Estaduais e Municipais.

Nos dias atuais, a Advocacia Pública está, cada vez mais, assumindo seu papel no controle de legalidade dos atos administrativos bem como no combate à corrupção. Sendo assim, é prática atual dos procuradores públicos o ajuizamento de ACPIA para a discussão dos mais variados temas que envolvem a aplicação da Lei 8.429/1992.

Assim, se liguem e estudem MUITO 1. Improbidade administrativa; 2. Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa e 3. Ligados sempre na criação jurisprudencial que é vasta, como a que foi abordada neste post.

Grande abraço, Ubirajara Casado.

EBEJI

* ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DANO IN RE IPSA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA CUJO RECURSO NÃO FOI CONHECIDO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO NA QUALIDADE DE TERCEIRA PREJUDICADA. POSSIBILIDADE, POR FORÇA DOS ARTIGOS 3º E 5º DA LEI N. 8.429/1992 E DO ART. 499, § 1º DO CPC. DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ.

1. Em observância aos princípios da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal) e objetivando que a solução do litígio seja alcançada da forma mais célere possível (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), deve-se considerar que a sociedade empresária recorre na qualidade de terceira prejudicada, mormente porque, no caso, ela compõe o polo passivo da ação de improbidade por ter-se beneficiado de contratação procedida por meio de dispensa, indevida, de licitação, o que denota o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica que foi submetida à apreciação judicial.

2. “Em regra, é a parte sucumbente quem tem legitimidade para recorrer. O art. 499, §1º, do CPC, contudo, assegura ao terceiro prejudicado a possibilidade de interpor recurso de determinada decisão, desde que ela afete, direta ou indiretamente, uma relação jurídica de que seja titular” (REsp 1319626/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

3. O recurso especial não merece conhecimento, à luz da Súmula n. 211 do STJ, em razão da ausência de prequestionamento dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º e 9º da Lei n. 8.429/1992.

4. A pretensão condenatória do Ministério Público foi manifestada com o ajuizamento da ação de improbidade, no prazo de 5 anos previsto no art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992. Não há, pois, como concluir pela ocorrência da prescrição da pretensão condenatória.

5. É que, na melhor interpretação do art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992, tem-se que a pretensão condenatória, nas ações civis públicas por ato de improbidade, tem o curso da prescrição interrompido com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.

6. Assim, à luz do princípio da especialidade (art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do direito brasileiro – DL n. 4.657/1942) e em observância ao que dispõe o art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992, o tempo transcorrido até a citação do réu, nas ações de improbidade, que já é amplo em razão do próprio procedimento estabelecido para o trâmite da ação, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade, à luz do princípio da actio nata, já tem o condão de interrompê-la.

7. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, “o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e conseqüente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação)” (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012).

8. Quanto à alegação de inexistência de ato de improbidade por parte da recorrente, que argui ter prestado o serviço de boa fé, o recurso não merece prosperar, à luz dos entendimentos das Súmulas n. 7 e n. 211 do STJ.

9. A ausência de menção do Tribunal de origem, quanto à intenção da sociedade empresária recorrente ou sua participação na conduta ilícita, não tem o condão de induzir à conclusão de que não pode ser apenada pela Lei de Improbidade, a qual, aliás, é clara ao estabelecer que “as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (art. 3º); e que, “ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano” (art. 5º). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 1376524/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014)