OBS: post publicado em 28 de dezembro de 2016 e atualizado em 08 de

fevereiro de 2017 em razão de decisão do STF no RE 650898

Legenda:

Atualização AZUL

Entendimento modificado VERMELHO

 

Ubirajara Casado é Advogado da União

Professor de Processo Civil e Constitucional da EBEJI

EBEJI

Lei municipal e o seu controle de constitucionalidade

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Um dos temas mais importantes, em Direito Constitucional, para concursos públicos é controle de constitucionalidade.

Quando estamos diante de um concurso municipal, especial para a sua Advocacia Pública, o estudo do controle de constitucionalidade específico da norma municipal de revela de extrema importância.

Afinal, é natural que o concurso, em alguns momentos da prova, seja objetiva, subjetiva ou oral, “puxe a sardinha” para a sua realidade federativa.

O objetivo do post não é ser longo, nem servir de revisão sobre todos os aspectos do controle de constitucionalidade no sistema brasileiro. Se é isso que procuras, sugiro estudar com o grande professor Samuel Fonteles no Curso de Controle de Constitucionalidade promovido pela EBEJI.

A ideia principal de nossa breve revisão é vermos como se dá especificamente o controle constitucional da norma municipal.

No Brasil, vigem duas espécies de controle de constitucionalidade:

Controle político ou preventivo

 Visa impedir o ingresso de lei ou ato normativo no ordenamento jurídico exercido pelo Poder Legislativo.
Controle repressivo

Busca, por meio do Poder Judiciário, retirar do ordenamento jurídico normas inconstitucionais já editadas.

No controle repressivo, temos:

Controle difuso, aberto ou por via de exceção ou defesa

 Autoriza a todo e qualquer juiz ou Tribunal realizar, no caso concreto, o exame de compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição.

Aqui, a declaração de inconstitucionalidade é:

– incidental;

– isenta a parte que pretendeu a inconstitucionalidade da norma do seu cumprimento;

– a norma declarada inconstitucional, no controle difuso, permanece vigente para terceiros.

Perceba, desde já, que a constitucionalidade da NORMA MUNICIPAL pode ser amplamente questionada via controle difuso.
Controle concentrado ou por via de ação direta

Tem por objetivo a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo independentemente da existência de um caso concreto. Esse controle abstrato de constitucionalidade pode ocorrer de duas formas: por ação ou omissão.

Principal vantagem do controle in abstrato:

– controvérsia constitucional decidida com eficácia para todos e efeitos retroativos, em regra.

Nos termos da Constituição Federal, temos:

Compete ao STF

(CF, alínea “a”, do inciso I, do artigo 102.)

 processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Compete aos Tribunais dos Estados

(CF, artigo 125, § 2°.)

a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual.

Perceba que não há previsão constitucional para o controle de constitucionalidade da norma municipal com relação à Constituição Federal.

Pois bem, vamos destrinchar então acerca do controle de constitucionalidade de LEI ou ATO NORMATIVO MUNICIPAL.

  1. Como vimos, a CF estabeleceu que os Tribunais dos Estados farão o controle de constitucionalidade da norma municipal tendo como parâmetro a Constituição Estadual.
  2. Da interpretação da Constituição, nos termos do item acima, pode-se concluir que o Tribunal de Justiça não tem competência para julgar a constitucionalidade de norma municipal em confronto com a Constituição Federal. Sobre o tema, o STF tem posicionamento claro quando diz: “É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a Tribunais de Justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais em face da Constituição Federal.” ADIN 347-0. Assim, acostume-se, não há controle concentrado, por meio de ADI, que analise a constitucionalidade de lei municipal em confronto com a Constituição Federal.
  3. Sobre o tema, Alexandre de Morais diz: “(…) será inadmissível ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Federal ou perante o Tribunal de Justiça local, inexistindo, portanto, controle concentrado de constitucionalidade, pois o único controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido incidenter tantum, por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto”.
  4. Mas, está certa a ideia do doutrinador de que o controle concentrado de lei municipal, em face da Constituição Federal, se dá apenas pelo meio difuso? Ou seja, chega-se ao STF apenas por meio de Recurso Extraordinário, obviamente com o devido cumprimento de todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos inerentes a essa modalidade recursal? Não! Há outro meio de controle da norma municipal em face da Constituição Federal, vejamos.
  5. ADPF. A Arguição do Descumprimento de Preceito Fundamental está prevista no parágrafo 1º, do art. 102 da CF e foi regulamentada pela Lei n. 9.882/99.

ADPF

Art. 1º, parágrafo único, I da Lei n. 9882/88

 Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:

I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
Art. 11 da Lei n. 9882/88

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Em resumo, temos o seguinte:

A. LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

– Controle Difuso

– Controle por meio de ADPF

ATENÇÃO: o STF, em 2 de fevereiro de 2017, no julgamento do RE 650898 firmou tese em termos de controle de constitucionalidade de Lei Municipal em face da Constituição Federal:

“Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados.”

Assim, o controle concentrado de Lei Municipal conta não apenas com o Controle Difuso e ADPF, é possível questionar a constitucionalidade da Lei Municipal, via ADI, tendo como parâmetro a norma constitucional de reprodução obrigatória na Constituição do Estado.

B. LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

– ADI estadual

– Se a norma estadual for de reprodução obrigatória por simetria da Constituição Federal, o STF conhece do tema em sede de Recurso Extraordinário no caso de negativa da pretensão de inconstitucionalidade da ADI estadual.

Atenção: há discussão doutrinária sobre a possibilidade de instituição de ADC e ADO no âmbito estadual. Gilmar Ferreira Mendes, em seu curso, defende a possibilidade de ambas em sede estadual, vejamos:

“Ora, tendo a Constituição de 1988 autorizado o constituinte estadual a criar a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Carta Magna estadual (CF, art. 125, § 2º) e restando evidente que tanto a representação de inconstitucionalidade, (…) quanto a ação declaratória de constitucionalidade, (…) possuem caráter dúplice ou ambivalente, parece legítimo concluir que, independentemente de qualquer autorização expressa do legislador constituinte federal, estão os Estados-membros legitimados a instituir a ação declaratória de constitucionalidade.”

“(…) as ações diretas por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão têm, em grande parte, um objeto comum – a omissão parcial –, então parece correto admitir que a autorização contida na Constituição Federal para a instituição da representação de inconstitucionalidade no plano estadual é abrangente tanto da ação direta de inconstitucionalidade em razão da ação, como da ação direta por omissão”.

C. LEI MUNICIPAL EM FACE DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL

Não há muita discussão sobre o tema, já que não existe previsão constitucional desse controle, posição confirmada pelo STF:

Recurso Extraordinário. 2. Controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal em face da Lei Orgânica do Município. Inexistência de previsão constitucional. 3. Recurso não conhecido. (STF – Recurso Extraordinário – RE n. 175.087/SP – Relator(a):  Min. Néri da Silveira – Julgamento em  19/03/2002 – Órgão Julgador:  Segunda Turma – DJ 17-05-2002 PP-00073)

Assim, a lei municipal que contraria lei orgânica do Município incorre em vício de ilegalidade, não de inconstitucionalidade, razão pela qual não há controle previsto em lei.

Atenção: se a lei que estamos falando contraria lei orgânica do Distrito Federal, que tem status de Constituição, aí sim podemos falar em inconstitucionalidade em face de lei orgânica.

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Questões do CESPE sobre o tema:

1. Eventual impugnação em abstrato de lei municipal em face da CF deve ser feita por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental perante o tribunal de justiça. Resposta E.

O TJ, como vimos, não tem competência para o julgamento em abstrato em face da Constituição Federal, somente em face da Constituição Estadual. Como já salientamos, o TJ até pode declarar inconstitucionalidades face à CF, mas somente no caso concreto, via controle incidental, não em abstrato. O TJ, nos termos do novo entendimento do STF, pode analisar a constitucionalidade de lei municipal em face da CF, apenas para normas de reprodução obrigatória. De todo modo, a ADPF, no caso, deve ser analisada pelo STF. Assim, a ADPF tratada no item deveria ser proposta perante o STF.
2. Considerando que a lei orgânica seja equivalente, no município, à sua Constituição, se uma lei ordinária municipal ferir o disposto na lei orgânica do município, então essa lei ordinária estará sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. Resposta E.

Como salientamos, a lei municipal que contraria lei orgânica do Município incorre em vício de ilegalidade, não de inconstitucionalidade, razão pela qual não há controle previsto em lei.

 
3. Compete ao STF processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade tendo por objeto lei ou ato normativo municipal que contrarie previsões expressas na constituição estadual, desde que constituam mera repetição de disposição prevista na CF. Resposta E.

Ação direta de inconstitucionalidade tendo por objeto lei ou ato normativo municipal que contrarie previsões expressas na constituição estadual é de competência do TJ.

Se a norma estadual for de reprodução obrigatória por simetria da Constituição Federal, o STF conhece do tema em sede de Recurso Extraordinário no caso de negativa da pretensão de inconstitucionalidade da ADI estadual. Agora, também, o TJ, nos termos do novo entendimento do STF, pode analisar a constitucionalidade de lei municipal em face da CF, apenas para normas de reprodução obrigatória.
4. Quando uma lei municipal afronta simultaneamente dispositivos previstos na CF e na constituição estadual, mesmo em se tratando de preceitos de repetição obrigatória, compete ao tribunal de justiça do estado processar e julgar originariamente eventual ação direta de inconstitucionalidade. Resposta C.

Ver justificativa do item 3.

 
5. Compete originariamente ao STF julgar a ADI ajuizada em face de lei ou ato normativo do DF, praticado no exercício de sua competência estadual ou municipal.

Resposta E.

O Distrito Federal é um ente hibrido, ora atua como Estado, ora como Município. No caso de atuar como Município, não poderá se impugnar tal norma perante o STF, em controle abstrato, já que não cabe ADI de norma municipal face a Constituição Federal.

Um abraço a todos, Ubirajara Casado.

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