Olá pessoal, todos bem? Espero que sim.

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Vamos continuar estudando os temas com grandes chances de cobrança nos concursos da Advocacia Pública bem como os que são corriqueiros na atuação da Fazenda Pública.

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Pois bem! Inicialmente, saiba que existe uma Lei Complementar, a de número 105 de 2001 que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências. Nesse normativo, temos o art. 6º que diz expressamente:

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Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Perceba que referido dispositivo não condiciona a análise, por parte do FISCO, de registros em instituições financeiras (movimentação da conta) à prévia autorização judicial. Justamente por isso, foi questionada a sua constitucionalidade junto ao STF.

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Logo, a primeira grande informação que você precisa retirar do presente estudo é que o STF ao apreciar o RE 601.314-SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 16/09/2016, e após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, que autoriza o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial.

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Assim, a análise do FISCO de registros bancários sem autorização judicial não viola a Constituição Federal.

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Daí, surge uma pergunta: O FISCO pode encaminhar essas informações à Fazenda Pública para que promova execução fiscal sempre que a investigação fiscal demonstrar a existência de fato gerador de obrigação tributária apta a ensejar a cobrança do crédito tributário? Ou a Advocacia Pública só poderia ter acesso a essas informações com quebra de sigilo devidamente autorizada pela autoridade judicial?

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A resposta é SIM! Entende-se que, no caso, não há quebra de sigilo, mas transferência de sigilo do FISCO para a Advocacia Pública.

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Um outro questionamento se apresenta: Do mesmo modo, é possível o envio dessas informações do FISCO ao Ministério Publico sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte lavratura de auto de infração de exigência de crédito de tributos e contribuições, se constate fato que configure, em tese, crime contra a ordem tributária?

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Novamente, estamos diante da transferência do sigilo do FISCO ao Ministério Público do mesmo modo que acontece com a Advocacia Pública.

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Assim, podemos dizer que é plenamente cabível a prova emprestada do procedimento fiscal em processo penal, ainda que a obtenção da prova (a quebra do sigilo bancário) não conte com autorização judicial, eis que a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal entende que  é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal.

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Há reiteradas decisões do STF, afirmando que deve ser estendida a compreensão fixada no julgamento do RE 601.314-SP à esfera criminal, sendo legítimos “[…] os meios de obtenção da prova material e sua utilização no processo Administrativo fiscal, mostra-se lícita sua utilização para fins da persecução criminal. Sobretudo, quando se observa que a omissão da informação revelou a efetiva supressão de tributos, demonstrando a materialidade exigida para configuração do crime previsto no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, não existindo qualquer abuso por parte da Administração Fiscal em encaminhar as informações ao Parquet” (ARE n. 953.058-SP, Ministro Gilmar Mendes).

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Da mesma forma, o STJ, no HC 422.473-SP (INFO 623) disse que é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal.

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O envio dessas informações do FISCO à Fazenda Pública e ao Ministério Público chama-se transferência de sigilo, não podendo se confundir com quebra de sigilo sem a devida autorização judicial.

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É isso, forte abraço e não erre na prova!

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