Olá pessoal, tudo beleza?

Se você estiver estudando para qualquer concurso em que é cobrada a disciplina do Direito Penal, leia esse texto com a maior das atenções, especialmente se estiver voltando seu foco para a área federal!

Isso porque os crimes de licitação despencam nesses certames públicos e, acredite, muita gente se atrapalha nessas questões. A razão é bem simples: há alguns entendimentos que são bastante complexos e confusos. Vamos tentar esclarecer os mais relevantes aqui, certo? Vamos lá!

O art. 89 da Lei de Licitações tipifica como crime a dispensa ou inexigibilidade indevida do certame competitivo e traz uma série de controvérsias:

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Nesse contexto, é imprescindível compreendermos o entendimento majoritário quanto à necessidade de dolo específico ou elemento especial subjetivo do tipo. Tentando falar de maneira mais direta, de acordo com o Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ), é imprescindível esse elemento especial do tipo, ou seja, a intenção de causar dano ao erário ou gerar enriquecimento ilícito (STF, Inq. 3965[1]), sendo insuficiente o dolo genérico.

Agora vamos para algo MAIS POLÊMICO! Pedro, esse é um crime material ou formal? DEPENDE! Calma, vamos entender.

Se considerarmos a última manifestação do STF (1ª Turma), ele será tido como um crime FORMAL, ou seja, “o tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações prevê crime formal, que dispensa o resultado danoso para o erário” (Inq. 3674/RJ).

De outra sorte, o STJ vem se colocando em posição oposta, asseverando se tratar de um crime MATERIAL, ou seja, revela-se imprescindível para sua consumação a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público (HC 377.711/SC[2]). Nessa linha também alguns julgados da 2ª Turma do STF.

Estamos diante, claramente, de uma divergência entre STJ e julgados mais recentes do STF (1ª Turma)! Sabe o que significa isso? Que você precisa REDOBRAR suas atenções na hora da PROVA! Cuidado como a assertiva será construída!

Espero que tenham gostado! ISSO VAI CAIR!

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal

@profpedrocoelhodpu (Instragram)

[1]  5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do “elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida” (INQ 2.688, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 12.2.2015). No caso, pelo que se colhe dos autos é possível se afirmar, desde logo, que não se encontra presente essa circunstância volitiva, o que revela a atipicidade, determina inclusive a improcedência da acusação, nos termos do art. 6º, 2º parte, da Lei 8.038/1990. 6. Acusação julgada improcedente. (Inq 3965, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 22/11/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-259 DIVULG 05-12-2016 PUBLIC 06-12-2016)

[2] 2. Entende essa Corte que o crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993 não é de mera conduta, sendo necessária a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário E A CONFIGURAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO, O QUE NÃO FOI RECONHECIDO PELO TRIBUNAL A QUO. 3. O aresto condenatório consignou apenas que é evidente o dolo genérico da conduta ainda que não se possa provar o efetivo prejuízo causado à administração pública, pelo fato de ter o paciente efetuado contratação direta em hipótese não prevista pela Lei de Licitações, sem prévia orientação técnica e jurídica a respaldar os procedimentos realizados. 4. Não havendo comprovação da ocorrência de prejuízo ou de dolo de causar dano ao erário com as contratações realizadas, deve ser reconhecida a atipicidade das conduta. 5. Ordem concedida a fim de anular a condenação e o respectivo processo de execução penal do paciente. (HC 377.711/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017)