Comentários à decisão do STJ que admite contratação direta, sem licitação, de Advogado para atuar em defesa de Município.

1. ENTENDENDO A DECISÃO

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.192.332 – RS, proferiu decisão recentíssima admitindo a contratação direta de Advogado, por Prefeitura Municipal, para o exercício de atividade jurídica mediante inexigibilidade de licitação.

Disse, o STJ, com todas as letras que “É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do Advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição.” grifo apócrifo)

Arremata a Corte: “A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço).” (grifo apócrifo)

2. DA REPRESENTAÇÃO DO MUNICÍPIO EM JUÍZO

Como é cediço, o Município está inserido no conceito de Fazenda Pública para fins processuais. Fazenda Pública é expressão que albega, em juízo, a União, os Estados, os Municípios, suas autarquias e fundações públicas, agências executivas e reguladoras bem como os consórcios públicos criados sob a forma de associações públicas.

Se desejar, assista a aula que ministrei sobre o conceito de Fazenda Pública aqui:

Fazenda Pública é, em última instância, o Estado em juízo.

Sendo assim, a representação do Estado (gênero) em juízo deve se dar por procuradores, advogados públicos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, que recebem, por destinação legal, a atribuição de postular em nome do Ente Federado ou de suas unidades indiretas com personalidade própria.

Procuradores Públicos, inclusive os Municipais, são, portanto, advogados que ocupam cargos púbicos cuja função é postular em juízo representando a Fazenda Púbica.

3. DO CERNE DA QUESTÃO NA DECISÃO DO STJ

Perceba que o STJ disse que a licitação, no caso, não seria possível por possuir critério objetivo o que, por sua natureza, não se coaduna com a escolha do profissional da advocacia uma vez que seus serviços são singulares e pautados em seusconhecimentos individuais diretamente ligados à sua capacitação profissional. Vamos a análise de cada um desses pontos.

3.1. CRITÉRIO OBJETIVO

Causa estranheza que apliquemos critérios subjetivos para quem ocupa cargos públicos, salvo os comumente chamados cargos de confiança, cujos ocupantes não possuem vínculo efetivo com a Administração Pública.

A regra é que cargos públicos sejam ocupados por pessoas que, mediante processo isonômico e pautado em critérios meramente objetivos, sejam aprovadas por meio de concurso público, nomeadas e empossadas.

Falar em critério subjetivo para a escolha de representante judicial de Ente Público soa, no mínimo, estranho para uma Corte que tem o dever constitucional de interpretar as normas federais do país.

3.2. SINGULARIDADE DO SERVIÇO

É do conhecimento comum que a advocacia é atividade meio, razão pela qual absolutamente normal o substabelecimento dos poderes de um profissional por outro no curso de uma demanda. Ao se referir à singularidade, a Lei de Licitações denota a ideia de impossibilidade de substituição do contratado, o que não ocorre em termos de atividade advocatícia.

A contratação particular de um advogado é pautada na fidúcia, fenômeno bastante diferente de singularidade. Em termos de Fazenda Pública, a confiança que a sociedade mantem no exercício da atividade de um advogado público está, justamente, na capacidade que ele teve de provar publicamente seu conhecimento jurídico por meio de aprovação em concurso público. Do contrário, merece extinção a Advocacia-Geral da União, as Procuradorias Estaduais e Municipais e a Procuradoria do Banco Central para contratação de advogados escolhidos pessoalmente pelo chefe do poder respectivo.

O serviço não é singular, pode ser exercido por qualquer advogado, desde que aprovado em concurso público. A defesa do patrimônio público e da probidade administrativa não depende de confiança da chefia do Poder Executivo, decorre da lei que se impõe a todo aquele que entrega seu labor ao Estado.

3.3. CAPACIDADE PROFISSIONAL

Ora, não é preciso dizer que a capacidade profissional pode ser aferida por meio de aplicação de provas que simulem a atuação do postulante ao cargo na Advocacia Pública.

Sendo a máquina administrativa do povo, compete ao povo contratar, por meio de concurso público isonômico e objetivo, aqueles que superem as fases exigidas comprovando capacidade profissional para o exercício do cargo.

Sem falar na existência do estágio probatório, pós aprovação, que serve justamente para analisar a adequação do empossado ao exercício das atribuições do cargo.

4. CONCLUSÃO

Errou, na visão deste Advogado Público, o STJ. Na verdade, errou e acertou. Acertou ao dizer que não cabe licitar para contratar Advogado Público, mas errou ao dizer que essa contratação pode ser feita diretamente por inexigibilidade da licitação.

Perdeu, a Corte Superior, uma excelente oportunidade de fortalecer a Advocacia Pública, impondo, como quer a Constituição Federal, a realização de concurso público para o aparelhamento humano da defesa judicial e extrajudicial do Município.

Essa e outras questões importantes sobre o tema “Fazenda Pública em Juízo” você encontra no curso avançado que ministro na EBEJI aqui:https://www.ebeji.com.br/cursos/fazenda_publica_em_juizo/index.html

Forte abraço e até a próxima.

Ubirajara Casado

twitter: @uscasado