MAIS UMA QUESTÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL COBRADA NA PROVA ORAL/2013 PARA ADVOGADO DA UNIÃO.

(CESPE – QUESTÃO 4 DE DIREITO CONSTITUCIONAL – PROVA ORAL AGU/2013)

Essa é a terceira questão que eu trago aqui no Blog e a proposta de resolução dela é muito parecida com a que postei anteriormente (questão 2 da Prova).

Se a questão 7 (primeira que postei) exigia uma respota mais objetiva e direta e a questão 2 (segunda que postei) demandava uma postura diversa – já que o próprio enunciado falava em desenvolvimento de argumentação – a questão acima é totalmente argumentativa; ainda assim devemos ter o cuidado de iniciar a resposta de uma maneira objetiva e, posteriormente, ir alargando o círculo de conhecimento oferecido ao examinador.

Ao meu ver, o tema gira em torno dos conceitos de escolhas trágicas, intevenção do Judiciário (relativizando a separação dos poderes), reserva do possível e mínimo existencial (direito à saúde e à vida).

Essa questão é totalmente voltada às necessidades práticas da carreira de Advogado da União; por isso é preciso ir para a prova oral vestindo a camisa do cargo e tendo familiaridade com as vicissitudes cotidianas da atuação de um advogado público.

Farei um resposta meramente sugestiva, aconselhando que os colegas que estão se preparando para prova oral treinem essas questões.

Quando eu vi esse enunciado me coloquei no lugar do examinado e senti receio, principalmente considerando o curto espaço de tempo para a resposta. Por isso precisamos treinar exaustivamente.

“Excelência, nos termos da jurisprudência firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal [mesmo que você não conheça ou lembre da decisão do STF sobre o caso, como o enunciado exigiu que a resposta fosse feita com base na jurisprudência da Corte, é salutar mencionar que você está respondendo “segundo entende o STF”, ou de “acordo com o decidido pelo STF”, pois transmite segurança e embasa a resposta], a decisão liminar tomada no caso concreto proposto não atentou para as cautelas exigidas na atuação do Judiciário quando lhe é apresentado pleito de fornecimento de medicamentos [Tenha cuidado ao afirmar que uma decisão é certa ou errada. Seja elegante e evite dizer “a decisão foi errada”.]. Primeiro porque era sabido que o medicamento pretendido não estava contemplado na lista de medicamentos fornecidos pelo SUS, além do seu elevado custo. O direito à saúde compõe o chamado mínimo existencial que é inoponível à teoria da reserva do possível. Ou seja, no âmbito daquilo que é possível ao administrador público fazer, dentro das escolhas que se abrem, a realização do mínimo existencial é prioridade inarredável.

Por outro lado, sabe-se que a escassez de recursos públicos não é mera falácia. De fato, a arrecadação não tem a capacidade de suprir todas as demandas sociais. Aqui surge o conceito das chamadas escolhas trágicas: o gestor público deve sopesar, em um processo de priorização de valores maiores, o direcionamento dos recursos públicos, sabendo que não serão suficientes para todas as demandas inadiáveis e que algumas destas ficarão descobertas.

Nesse caso concreto, Excelência, o Poder Executivo ofereceu medicamento de igual qualidade, porém mais barato, mas por uma preferência de marca a demandante pleiteou outro remédio.

Assim, embora se reconheça a excepcional possibilidade de o Judiciário, em relativização à Separação de Poderes, intervir na realização das políticas públicas e dos direitos sociais, nesse caso concreto carece proporcionalidade, sendo necessário que a União, através de sua advocacia pública, recorra da decisão [aqui a questão não pediu para ser informado qual recurso cabível, mas foi específica ao exigir apenas “argumentação de mérito”. Eu não mencionaria na resposta o recurso cabível/impugnação autônoma, mas não vejo problema em falar no agravo de instrumento e em suspensão de liminar] apresentando o argumento de mérito de que há medicação igual e mais barata, oferecida pelo SUS, não se negando o fornecimento e o atendimento ao direito social à saúde (mínimo existencial), dentro da reserva do possível.”

A resposta acima é meramente sugestiva e vai variar muito devido ao tema aberto da questão, que exige uma argumentação própria da concepção que cada candidato tem dos conceitos exigidos.

Compartilho, dentre outras fontes disponíveis na internet, o trecho da notícia do site do STF acerca do julgamento das Suspensões de Tutela (STA) 175, 211 e 278; das Suspensões de Segurança 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e da Suspensão de Liminar (SL) 47.

Cautela

Apesar de julgar favoravelmente aos pacientes que precisam de medicamentos e tratamentos de alto custo, o ministro Gilmar Mendes foi cauteloso para que cada caso seja avaliado sob critérios de necessidade. Ele disse que obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada.

Mendes diferenciou, por exemplo, tratamentos puramente experimentais daqueles já reconhecidos, mas não testados pelo sistema de saúde brasileiro. No caso daqueles, ele foi enfático em dizer que o Estado não pode ser condenado a fornecê-los.

“Quanto aos novos tratamentos ainda não incorporados pelo SUS, é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na audiência pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente acompanhável pela burocracia administrativa”, citou, lembrando que a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, como resultado disso, pacientes do SUS podem ser excluídos de tratamentos já oferecidos há tempos pela iniciativa privada.

“Há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim não se pode afirmar que os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas dos SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial”, completou.

Abraço a todos!

Renato Grilo, Procurador da Fazenda Nacional.
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