Ubirajara Casado é Advogado da União

Professor de Processo Civil e Constitucional

EBEJI

Da “lesividade” exigida pelo STJ (1ª Turma) para o efetivo ressarcimento ao Erário em Ação Popular e comparação com o dano in re ipsa na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade.

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Uma das tarefas mais difíceis no estudo da jurisprudência é analisar a formação do entendimento de um tribunal a partir de julgados de suas turmas quando, de alguma forma, definem critérios diferentes para situações iguais ou assemelhadas.

Lógico, até que o pleno do tribunal tenha oportunidade de estabelecer limites acerca do entendimento digladiado pelas turmas, é preciso entender a embriologia das decisões. Afinal, as decisões turmárias também são cobradas em provas de concurso público.

No post de hoje vamos analisar como o STJ (1ª Turma) entende possível o efetivo ressarcimento ao erário quando do julgamento da Ação Popular.

Lembram-se do julgado da 2ª Turma sobre prejuízo ao erário in re ipsa comentado no Blog da Escola?

Pois bem, a 1ª Turma tem julgado que, embora em sede deA Popular e, portanto, sem discussão acerca da improbidade propriamente dita, entende que a lesividade é fato condição para que se possa efetivar o ressarcimento ao Erário. Esse entendimento vai de encontro, de certa forma, ao afirmado pela 2ª Turma no post acima mencionado.

Naquela ação de improbidade, entendeu-se que a ausência de licitação, por si só, já constituía lesão ao Poder Público capaz de determinar o ressarcimento, aplicado como pena decorrente da Lei de Improbidade Administrativa.

Estamos, na análise da presente decisão, em sede de Ação Popular, contudo, os requisitos para o ressarcimento foram encarados de forma diferente pela 1ª Turma do STJ.

Antes de mais nada, vamos a um breve resumo da Ação Popular:

“(…) a ação em comento consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio-ambiente e do patrimônio histórico, artístico, estético e turístico das entidades mencionadas no art. 1o. da Lei 4.717/65; mencionado instrumento constitucional possui pedido imediato de natureza desconstitutiva-condenatória, pois colima, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5o. da CF/88 e, consequentemente, a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes (arts. 11 e 14 da LAP).” (Excerto do voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho no REsp 1.447.237-MG) (grifos apócrifos).

Muito bem! Agora, para entendermos exatamente o que pensou a 1ª Turma do STJ, imagine a seguinte situação:

1. Ente Federado contrata, mediante licitação, determinada empresa para a prestação de serviços.
2. Contudo, o processo licitatório é maculado por não observar todas as regras da Lei 8.666/93.
3. O Tribunal de Contas atesta a irregularidade da contratação apenas após a efetiva prestação de serviços da empresa, ou seja, há prestação de serviços ao Poder Público mesmo com a contratação irregular, constatada posteriormente.
4. Particular ajuíza Ação Popular para ver reconhecida a ilegalidade da contração com a consequente anulação do contrato, bem como o ressarcimento ao Erário provocado pelo prejuízo causado à Administração.
5. Para o STJ, a decisão judicial deve:

– reconhecer a ilegalidade da contratação e anular o negócio jurídico firmado com o Poder Público;

– por haver prestação de serviço sem configuração de dano ao Erário por ausência de lesividade, afastar a condenação em ressarcimento.

Em outras palavras, não existe dano presumido a ensejar condenação ressarcitória em sede de Ação Popular, ou seja, exige-se o dano efetivo.

Perceba, contudo, que o julgado inteiro analisou o requisito da lesividade à luz da LAP (Lei da Ação Popular):

“Percebe-se, assim, que o binômio ilegalidade-lesividade configura pressuposto elementar para a admissibilidade e a consequente procedência da Ação Popular, para que haja a condenação dos requeridos no ressarcimento ao Erário, decorrente dos prejuízos comprovadamente averiguados ou nas perdas e danos correspondentes (arts. 11 e 14 da Lei 4.717/65).” (Excerto do voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho no REsp 1.447.237-MG) (grifos apócrifos).

Então, o mais prudente é separar as peculiaridades de cada decisão e responder em prova a partir dos elementos estabelecidos pelo examinador, quando da formulação do enunciado.

Assim, temos:

Toda atenção do mundo, eis que o assunto aqui abordado é um prato cheio para ser cobrado em provas subjetivas dos concursos da Advocacia Pública.

Grande abraço,

Ubirajara Casado.

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