Terras Indígenas: Efetiva Ocupação e o Marco Temporal do STF

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Em post, já publicado no blog da EBEJI, foram abordadas a teoria do indigenato e a teoria do fato indígena para configuração de terras indígenas, sob o prisma da jurisprudência (https://blog.ebeji.com.br/o-que-se-entende-por-indigenato/).

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Para relembrar, no julgamento pelo STF da Ação Popular referente à Terra Indígena Raposa Serra do Sol (Pet 3388/RR), o Voto-Vista do Ministro Menezes Direito – cujo posicionamento integrou o dispositivo da decisão proferida pelo Relator do processo – sugeriu o abandono da teoria do indigenato e o acolhimento da teoria do fato indígena, segundo a qual na configuração das terras como indígenas, é essencial aferir se a ocupação das terras pelos índios possui as características de persistência e constância, na data da promulgação do permissivo constitucional (05/10/1988).

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Pois bem, o que este post pretende abordar é um aspecto relacionado ao marco temporal estabelecido, qual seja, se é necessária a efetiva ocupação das terras pelos índios na data de 05.10.1988.

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Segundo o STF, a habitação permanente em 05.10.1988 é um dos parâmetros a ser utilizado na identificação das terras indígenas, devendo ser considerados, também, os seguintes fatores: econômico, cultural, ecológico e demográfico.

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Tais fatores só podem ser constatados em estudos direcionados a tal fim, de natureza eminentemente antropológica e realizado pela FUNAI, que observará data certa como marco temporal da ocupação indígena, qual seja, 05.10.1988 – data da promulgação da Constituição Federal.

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Ocorre que, na linha da decisão de nossa Corte Suprema, o estudo deve também observar o caráter da perdurabilidade no sentido anímico e psíquico da continuidade etnográfica. Deve-se considerar as profundas relações de alma e psíquicas que a comunidade indígena tenha com a terra, de maneira que “(…) a tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios.”

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Ou seja, inobstante preterir a teoria do indigenato e fixar marco temporal para as ocupações indígenas, o STF cravou ressalvas, assentando que, ao se tratar da tradicionalidade da ocupação, não se tem a ocupação como perdida quando, à época da promulgação da Carta Maior, a reocupação não ocorreu por atos de expropriação territorial praticados por não-índios.

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Sendo assim, ponderou a Suprema Corte que, SE na data da promulgação da Constituição Federal a área questionada não estivesse na posse de índios em razão de esbulho praticado por particular em face dos índios e SE estes, os índios, não arrefeceram a capacidade de resistência e de afirmação da sua peculiar presença em toda a terra questionada, poderá a área, então, ser reconhecida como indígena.

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Neste prisma, a inexistência de ocupação indígena em 05.10.1988 não pode, de plano, excluir o reconhecimento da área como indígena.

Petrov Baltar, Advogado da União.

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