Olá pessoal, tudo beleza?

Hoje vamos tratar de um tema que, frequentemente, gera dúvidas e insegurança nos alunos, sobretudo quando questionados em provas dissertativas e orais.

A ideia da Tipicidade Conglobante está intrinsecamente ligada à obra do maior penalista vivo (em minha humilde visão) da América Latina: o argentino Eugênio Zaffaroni. Segundo ele, para que um fato seja TÍPICO, ele precisa ostentar o caráter de ANTINORMATIVIDADE. Ou seja, para que determinada conduta seja considerada típica, ela precisa violar o ordenamento jurídico considerado como um todo (“conglobado”).

Pedro… Não entendi nada. Todo livro diz isso, eu decoro, mas não entendo. Tem como (tentar) explicar melhor?

Vamos lá! Precisamos lembrar que Zaffaroni parte do pressuposto de que “norma penal” NÃO É igual ao tipo, pois esse é apenas o que se encontra no texto. Não basta violar o texto para violar a norma (ou a normatividade). Para que a normatividade seja violada, além do texto, a conduta deve contrariar o ordenamento jurídico. Dito de outro modo, teremos que perguntar: “essa conduta é autorizada em ALGUMA norma do sistema”?

Se a resposta for positiva, não teríamos a ANTINORMATIVIDADE e, sem ele, não haveria sequer que se cogitar da análise da tipicidade. Sem antinormatividade não temos tipicidade penal! Essa é compreendida como a tipicidade legal + a tipicidade conglobante (antinormatividade).

Acho que estou entendendo… Mas podes exemplificar?

Claro! Imagine que alguém está espancando outra pessoa e um policial civil vem a efetuar prisão em flagrante, restringindo a liberdade do agressor. Essa intervenção pode ser entendida como criminosa? Não! Mas por qual razão?

Podemos dizer que o CPB afirma que o policial atua em estrito cumprimento do dever legal ao efetuar a prisão em flagrante, sendo essa, aliás, a determinação do “flagrante obrigatório” do artigo 301 do CPP.

Todavia, perceba que se afirmarmos isso, estaríamos partindo do pressuposto de que a conduta seria TÍPICA, MAS NÃO ILÍCITA (excludente)! Aqui chegamos ao ponto crucial para compreender a diferença entre a tipicidade conglobante e as causas de justificação!

Nessas últimas, teremos condutas que são TOLERADAS pelo legislador de maneira excepcional, desde que preenchidas algumas peculiaridades circunstanciais no caso concreto. Daí porque se tratar a conduta como típica, mas excluída a sua ilicitude.

Para Zaffaroni a solução é distinta. Será que a conduta do agente de polícia seria ANTINORMATIVA? Não, porque o próprio ordenamento jurídico visto como um todo FOMENTA essa conduta por ele adotada. Ora, quem ostenta um DEVER LEGAL não pode exercer um fato típico.

Para que ela seja antinormativa (tipicidade conglobante) deverá ser proibida por todo o sistema, sob pena de não se revelar típica. A mera tipicidade legal (contrariedade da conduta à lei penal) é insuficiente; imprescindível violar todo o sistema normativo, ou seja, ser dotada de antinormatividade.

E se não for antinormativa? Não haverá tipicidade! No exemplo do policial, teríamos uma conduta atípica (conglobante) e não uma excludente de ilicitude!

Espero que tenham entendido e gostado!

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Leis Penais Especiais.

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