Hitala Mayara é Advogada da União

e professora EBEJI

EBEJI

Olá, alunos. Há quanto tempo!

E nada melhor do que um tema polêmico para voltarmos com tudo, certo?

Mas calma, não vamos tratar, por agora, do projeto de lei que acabou de ser sacionado sobre o tema. Nossa ideia é analisar o julgamento do STF sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em Contratos de terceirização, tratando do julgamento da ADC 16 e o seu alcance no que se refere ao ônus probatório.

Em junho de 2015 foi publicado um texto explicando o alcance da referida decisão do STF na ADC 16. O texto está disponível nesse link: https://blog.ebeji.com.br/responsabilidade-subsidiaria-da-administracao-publica-em-contratos-de-terceirizacao/

Naquele momento, destacamos que a decisão do STF na ADC 16, embora houvesse estabelecido a necessidade de demonstração da culpa do ente público, não estabelecia de quem seria o ônus probatório.

Tal questão, então, passou a ser inicialmente tratada pelo TST, que, com fundamento nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC/73, passou a sustentar o entendimento de que incumbiria ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, considerando, ainda, que os atos do poder público gozam de presunção de legalidade e legitimidade:

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 – Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista , por provável violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2 – De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 – Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST , a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 4 – Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 – De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 2 – Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST , a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 3- Recurso de revista a que se dá provimento. (TST, RR 534600-64.2006.5.07.0032. Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 20/05/2015, 6ª Turma)

Ao remeter à decisão do STF na ADC 16, o TST pontua o seguinte:

  • No julgamento da ADC 16, o STF pontuou ser necessária a comprovação da culpa do ente público, seja in elegendo ou in vigilando;
  • Essa comprovação deveria estar pautada em prova robusta, não podendo, assim, ser presumida essa culpa;
  • Diante disso, no momento em que se transfere o ônus probatório ao ente público, na verdade, se está impondo a ele uma presunção de culpa ou uma responsabilidade objetiva, o que contraria o quanto firmado pela Corte Suprema.

E quanto ao STF?

Recentemente, então, o STF decidiu analisar especificamente esse ponto sobre o direito probatório, considerando que tal aspecto não teria sido analisado quando do julgamento da ADC 16.

Iniciado o julgamento, acabou se formando um empate entre os membros da Corte, com a conclusão final sendo no sentido de se aguardar o novo Ministro do STF para dissolver a questão.

As teses confrontantes estavam organizadas da seguinte forma:

Tese Sustentada

Ministros que a acolheram

Afirmam haver, em tais casos, culpa presumida, que deveria ser afastada pela Administração a partir da comprovação de que efetivamente fiscalizou o cumprimento dos deveres trabalhistas na terceirização.

Segundo argumentou a Ministra Rosa Weber, relatora, não se poderia imputar ao particular comprovar que a Administração foi inerte, pois isso seria uma verdadeira “prova diabólica”.

Assim, com base na igualdade das partes no processo e do princípio da aptidão para a prova, seria caso de distribuição dinâmica do ônus da prova. Com isso, o ônus deve recair sobre a Administração, a quem competirá demonstrar que agiu de forma efetiva e, com isso, afastar sua culpa in vigilando ou in elegendo.

Rosa Weber

Edson Fachin

Luis Roberto Barroso

Ricardo Lewandowski

Celso de Mello
Ao instaurar a divergência, o Ministro Fux destacou que a interpretação no sentido da culpa presumida e da imputação do ônus à Administração acabaria por nulificar a própria decisão tomada na ADC 16, pois findaria por reconhecer a responsabilidade da Administração em tais casos.

Nesse aspecto, foi corroborado pela Ministra Carmen Lúcia, para quem mesmo a ausência de comprovação da efetiva fiscalização do contrato, pela Administração, não substitui a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Assim, não afasta a necessidade de comprovação cabal da responsabilidade do Poder Público pelo descumprimento da legislação trabalhista.

Luiz Fux

Marco Aurélio

Dias Toffoli

Gilmar Mendes

Carmen Lúcia

Quase que imediatamente após ser empossado, então, o novo Ministro Alexandre de Moraes foi instado a se posicionar sobre o tema.

Moraes acabou aderindo às razões da divergência instaurada pelo Ministro Fux, e, com isso, afastou a ideia de culpa presumida sustentada pela relatora, a Ministra Rosa Weber.

Com isso, prevaleceu a tese de que a condenação da Administração Pública somente será possível se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Como foi noticiado, o novo Ministro destacou que, quisesse a Lei 8.666/93 colocar a responsabilidade do Estado como solidária em relação às dívidas trabalhistas o teria feito, como fez em relação às dívidas previdenciárias. Não sendo assim, entender de modo diverso a subsidiariedade seria o mesmo que consolidar a responsabilidade direta também em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada.

Portanto, incluindo o voto do Ministro Alexandre de Moraes no nosso estudo, teremos o seguinte:

Tese Sustentada Ministros que a acolheram

Afirmam haver, em tais casos, culpa presumida, que deveria ser afastada pela Administração a partir da comprovação de que efetivamente fiscalizou o cumprimento dos deveres trabalhistas na terceirização.

Segundo argumentou a Ministra Rosa Weber, relatora, não se poderia imputar ao particular comprovar que a Administração foi inerte, pois isso seria uma verdadeira “prova diabólica”.

Assim, com base na igualdade das partes no processo e do princípio da aptidão para a prova, seria caso de distribuição dinâmica do ônus da prova. Com isso, o ônus deve recair sobre a Administração, a quem competirá demonstrar que agiu de forma efetiva e, com isso, afastar sua culpa in vigilando ou in elegendo.

Rosa Weber

Edson Fachin

Luis Roberto Barroso

Ricardo Lewandowski

Celso de Mello
Ao instaurar a divergência, o Ministro Fux destacou que a interpretação no sentido da culpa presumida e da imputação do ônus à Administração acabaria por nulificar a própria decisão tomada na ADC 16, pois findaria por reconhecer a responsabilidade da Administração em tais casos.

Nesse aspecto, foi corroborado pela Ministra Carmen Lúcia, para quem mesmo a ausência de comprovação da efetiva fiscalização do contrato, pela Administração, não substitui a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Assim, não afasta a necessidade de comprovação cabal da responsabilidade do Poder Público pelo descumprimento da legislação trabalhista.

Luiz Fux

Marco Aurélio

Dias Toffoli

Gilmar Mendes

Carmen Lúcia

Alexandre de Moraes

Em resumo, é preciso ter em mente, portanto, o seguinte quanto à decisão do STF na ADC 16 e à compreensão da Súmula 331 do TST:

É constitucional a previsão do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, que veda a responsabilidade subsidiária da Administração por encargos trabalhistas gerados pelo simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços;
Para que se configure hipótese de responsabilidade subsidiária da Administração, é necessária a comprovação de sua culpa no processo de escolha da empresa (culpa in elegendo) ou na fiscalização dos serviços prestados (culpa in vigilando);
A comprovação da culpa deve ser feita de forma robusta, não se podendo admitir uma presunção de culpa em tais casos, sob pena de se estar aplicando uma responsabilidade objetiva do Poder Público;

O ônus probatório, portanto, será do empregado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, a teor dos arts. 818 da CLT, e 333, I, do CPC, como, inclusive, vinha reconhecendo o TST em precedentes recentes.

Agora nos resta aguardar os novos desdobramentos sobre o tema em virtude da aprovação do PL 4.302/98, que tem por principal – e polêmico – aspecto a possibilidade de terceirização da atividade-fim.