Prezados,

Abaixo comento as questões de processo penal da prova da DPU 2017, aplicada ontem! Antes de analisar a prova, gostaria de dizer que estou bastante feliz, pois conseguimos cumprir a missão de abordar grande parte dos assuntos cobrados nas diversas disciplinas, nos cursos do GEDPU, Simulados, Intensivo, Regular…

O que falar de Criminologia, hein? Disse que as questões que viriam estariam nas aulas disponibilizadas!

Enfim, cumprimos o nosso papel e estou bastante feliz. Agora, particularmente em processo penal, parece que o examinador via nossas aulas e textos no blog e na página do facebook! Todo o conteúdo abordado estava lá!

Sem mais delongas, seguem os comentários!

63 – A homologação, pelo juízo criminal competente, do arquivamento de inquérito forma coisa julgada endoprocessual.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): CORRETA.

COMENTÁRIOS:

Arquivamento, como havia destacado, é sempre um dos temas de predileção do CESPE em provas objetivas de processo penal e, diante do recente julgado modificando o entendimento do STF sobre o tema, sabíamos que seria um tema quase certo na prova. O arquivamento de inquérito é uma das medidas possíveis de serem adotadas pelo membro do Ministério Público quando se depara com o inquérito policial (ou qualquer outra peça de informação), sobretudo quando não vislumbrar o preenchimento das condições da ação penal. Apesar de ser medida pleiteada pelo membro do Ministério Público, vale salientar que é possível asseverar que se trata, em verdade, de um “ato complexo”. É que para sua efetivação, faz-se necessário que a autoridade judiciária competente homologue esse pedido ou, caso discorde, aplique a previsão do artigo 28do CPP.

A regra é que o arquivamento forme apenas a coisa julgada formal, deixando a coisa julgada material para hipóteses excepcionais, que serão abordadas nas questões próximas. O fato é que a coisa julgada formal deve ser entendida como o fenômeno de CARÁTER ENDOPROCESSUAL, ou seja, a partir dela não mais se pode modificar a decisão dentro da mesma relação processual, não havendo óbices, contudo, para eventual rediscussão em outro processo, desde que preenchidos alguns requisitos (art. 18 do CPP). Correta a assertiva.

64 – Situação hipotética: Pedro, servidor público federal, foi indiciado pela Polícia Federal por suposta prática de corrupção passiva no exercício de suas atribuições. O inquérito policial, após a remessa ao órgão do MPF, foi arquivado, por requerimento do procurador da república, em razão da atipicidade da conduta, e o arquivamento foi homologado pelo juízo criminal competente. Assertiva: Nessa situação, o ato de arquivamento do inquérito fez exclusivamente coisa julgada formal, o que impossibilita posterior desarquivamento pelo parquet, ainda que diante da existência de provas novas.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): ERRADA.

COMENTÁRIOS:

A maior parte das causas que ensejam o arquivamento se opera em razão da constatação de insuficiência de elementos de informação sobre a existência material do fato delituoso ou de sua respectiva autoria. Essas situações, vinculadas a aspectos processuais (ausência de justa causa, condições da ação, pressupostos processuais…) ensejam coisa julgada formal apenas.

Contudo, a doutrina afirma que em situações excepcionais, o arquivamento pode se calcar em aspectos seguros de reconstrução fática do caso. Assim, o juízo que homologar esse arquivamento estará indubitavelmente enfrentando matéria de mérito, razão pela qual estaríamos diante de um juízo de convencimento sobre a inexistência da conduta, em contraposição ao juízo de mera insuficiência probatória. É justamente o caso da ATIPICIDADE. Doutrina, STF e STJ entendem que o arquivamento calcado na ideia de atipicidade da conduta, por adentrar no mérito, produz coisa julgada material, impossibilitando o posterior desarquivamento. O erro da assertiva está em afirmar a coisa julgada formal, que autoriza a reabertura (desarquivamento) do inquérito em caso de notícias de novas provas.

65 – Situação hipotética: Lino foi indiciado por tentativa de homicídio. Após a remessa dos autos ao órgão do MP, o promotor de justiça requereu o arquivamento do inquérito em razão da conduta de Lino ter sido praticada em legítima defesa, o que foi acatado pelo juízo criminal competente. Assertiva: Nessa situação, de acordo com o STF, o ato de arquivamento com fundamento em excludente de ilicitude fez coisa julgada formal material, o que impossibilita posterior desarquivamento pelo parquet, ainda que diante da existência de novas provas.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): ERRADA.

COMENTÁRIOS:

Essa era uma das grandes apostas nossas para a prova. Se a assertiva informasse a exigência do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a resposta seria CERTA. Isso porque no STJ a coisa julgada formada em arquivamento com base em excludente de ilicitude é bem tranquila. Em recente julgado, a Corte ratificou o entendimento de que “promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa (leia-se qualquer causa excludente da ilicitude), a coisa julgada material impede rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo perquirir a existência de novas provas” (vide REsp 791.471/RJ).

No STF, porém, a situação é diversa. Há muito tínhamos um precedente da 1ª Turma (HC 95.211) indicando que não haveria coisa julgada material em arquivamento calcado em excludente de ilicitude, tendo sido esse entendimento agasalhado pela 2ª Turma em 2015 (HC 125101).

Colocando uma (aparente) pá de cal na orientação do STF, houve a publicação no Informativo 858 da Corte (2017.1) a conclusão do Plenário, no sentido de que “o arquivamento de inquérito policial por excludente de ilicitude realizado com base em provas fraudadas não faz coisa julgada material”. Errada, pois, a questão.

66 – Situação hipotética: Arnaldo, empresário, gravou, com seu telefone celular, uma ligação recebida de fiscal ligado a uma autarquia a respeito da liberação de empreendimento da sociedade empresária da qual Arnaldo era sócio. Na conversa gravada, o fiscal exigiu para si vantagem financeira como condição para a liberação do empreendimento. Assertiva: Nessa situação, de acordo com o STF, o referido meio de prova é ilícito por violar o direito à privacidade, não servindo, portanto, para embasar ação penal contra o fiscal.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): ERRADA.

COMENTÁRIOS:

Apesar de intensa controvérsia e, particularmente eu não concordar com o entendimento, prevalece no STF que a gravação telefônica efetivada por um dos interlocutores sem a ciência do outro é prova LÍCITA, sobretudo quando houver investida delituosa por parte do outro, valendo tal gravação como prova no processo penal. Dentre os vários julgados, anote-se o seguinte:

“É pacífico na jurisprudência do STF o entendimento de que não há ilicitude em gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial. 2. O STF, em caso análogo, decidiu que é admissível o uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro (RE 583937 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, DJe de 18-12-2009). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 602724 AgR-segundo, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 21-08-2013 PUBLIC 22-08-2013)”.

67 – Embora o ordenamento jurídico brasileiro tenha adotado o sistema da persuasão racional para a apreciada de provas judiciais, o CPP remete ao sistema da prova tarifada, como, por exemplo, quando da necessidade de se prova o estado das pessoas por meio de documentos indicados pela lei civil.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): CORRETA.

COMENTÁRIOS:

Quem assiste nossas aulas de processo penal sabe que o sistema adotado pelo ordenamento brasileiro é o do livre convencimento motivado ou persuasão racional do juiz (nomenclatura em concurso é questão de sobrevivência). Porém, há resquícios do sistema da prova tarifada ou certeza moral do legislador. Nas aulas destacamos alguns exemplos como nos crimes que deixam vestígios (não transeuntes) – artigo 158 CPP – e o que foi cobrado na prova: prova quanto ao estado das pessoas. Para acertar a questão, poderíamos lembrar do arquivo 155, parágrafo único do CPP. Vejamos:

Art. 155 – Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Sobre competência, jugue a seguir:

68 – Auditoria do TCU indicou que o prefeito do município X desviou, para benefício próprio, valores oriundos da União ainda sujeitos a prestação de contas perante o órgão federal. Nessa situação, conforme entendimento do STF, a competência para o julgamento do prefeito será do tribunal de justiça do respectivo estado por expressa previsão constitucional.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): ERRADO

COMENTÁRIOS:

Em primeiro lugar, temos que lembrar da Súmula 208 do STJ, que afirmar competir “à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”.

Ademais, segundo a Súmula 702 do STF, a competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

É dizer que, prefeitos serão julgados pelo TJ se o crime for de competência da Justiça Estadual. Caso o crime seja competência da Justiça Federal ou da Justiça Eleitoral, será julgado, respectivamente pelo TRF ou pelo TRE.

Como o crime seria da JF, a competência deve ser do respectivo TRF.

69 – Ricardo foi denunciado pela prática do crime de lavagem de capitais provenientes do tráfico internacional de drogas. Nessa situação, o crime de lavagem de capitais será processado e julgado pela justiça federal, haja vista a competência constitucional do crime antecedente.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): CORRETA.

COMENTÁRIOS:

Sabemos que os crimes de tráfico de drogas internacional são da competência da justiça federal, nos termos do artigo 109, V da Constituição Federal. Com essa informação, devemos agregar o conhecimento da literalidade da Lei de Lavagem de Capitais para gabaritar a questão!

De acordo com a Lei 9.613/98, em seu artigo 2º, a competência somente será da Justiça Federal quando: (a) praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico financeira ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou suas entidades autárquicas e empresas públicas; (b) quando a infração antecedente for de competência da Justiça Federal.

Ora, se a infração antecedente era o tráfico internacional de drogas, da competência da Justiça Federal, mesma sorte seguirá o delito de lavagem.

70 – Situação hipotética: Determinado DP, inconformado com a prisão preventiva de um de seus assistidos, impetrou habeas corpus no STJ com pedido liminar de soltura. O ministro relator negou a medida antecipatória, em decisão monocrática fundamentada. Assertiva: Nessa situação, contra a decisão monocrática que indeferiu a liminar não cabe novo HC para o STF.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): CORRETA.

COMENTÁRIOS:

Essa foi uma das minha reperguntas de prova oral em 2010 para a própria DPU. A assertiva está de acordo com o entendimento sumulado do Supremo. Vejamos:

• Súmula 691 – STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar.

Tem se admitido o afastamento da súmula em hipóteses excepcionais, mas não houve enquadramento da assertiva em tais exceções:

“É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula n. 691 tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização, ou na manutenção, de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: (…).” (HC 106160, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 15.2.2011, DJe de 2.3.2011

71 – O STJ consolidou entendimento no sentido de que os atos infracionais anteriormente praticados pelo réu não servem como argumento para embasar a decretação de prisão preventiva.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): ERRADA.

COMENTÁRIOS:

A 3ª Seção (que reúne as duas Turmas Criminais do STJ), em 12 de maio de 2016, pacificou o tema, de modo que prevalecesse a posição já ostentada pela 5ª Turma! Segundo o Ministro Rogério Schietti – cujo voto prevaleceu – apontou que o fato de os atos infracionais não constituírem fazem com que não sejam trabalhados como maus antecedentes ou como reincidência para agravar a pena do condenado, mas não podem ser ignorados para aferir o risco que a sociedade corre com a liberdade plena do acusado. Segundo o Ministro, “se uma pessoa, recém-ingressa na maioridade penal, comete crime grave e possui histórico de atos infracionais também graves, indicadores de seu comportamento violento, como desconsiderar tais dados para a avaliação judicial sobre a periculosidade do réu? RHC63855.

Há de se destacar que esse também já foi o entendimento adotado pelo STF quando da apreciação de medida cautelar no RHC 134.121!

Antes havia uma controvérsia entre a 5ª e 6ª Turmas, mas houve superação dela e consolidação do entendimento pela possibilidade de utilização dos atos infracionais, ok?

72 – Situação hipotética: Osvaldo, investigado pela PF por falsificação de moeda, constituiu um DP para acompanhar o andamento do seu inquérito policial. Remetido o inquérito ao MPF, Osvaldo foi denunciado. O juiz que recebeu a denúncia dispensou o ato citatório, sob o fundamento de que o ora réu já havia constituído representante legal, e determinou a intimação do DP, que compareceu à audiência de instrução e firmou os demais atos processuais até a sentença condenatório, mesmo sem a presença do acusado. Assertiva: Nessa situação, de acordo com o STJ, o magistrado agiu corretamente, na medida em que o réu constituiu patrono antes do recebimento da denúncia e que todos os atos processuais contaram com a presença do DP, o que afasta a necessidade de citação e a exigência da presença do réu no decurso do processo.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): ERRADA.

COMENTÁRIOS:

Essa era uma questão que responderíamos até instintivamente. Mas podemos registrar aqui dois fundamentos principais. Em primeiro lugar, é o próprio CPP que estabelece ser a ausência de citação causa ensejadora de nulidade absoluta. A inexistência ou vício da citação gera, pois, uma nulidade ab initio do processo.

Contudo, claramente, o que o examinador queria do candidato era testar o conhecimento acerca do RESP. 1.580.435/GO (6ª Turma). Nesse precedente, o STJ afirmou que:

“A citação é pressuposto de existência da relação processual e sua obrigatoriedade  não  pode  ser  relativizada  somente  porque o réu constituiu advogado particular quando foi preso em flagrante. O fato de  o  Juiz  ter  determinado a juntada, nos autos da ação penal, de cópia  da  procuração  outorgada  ao  advogado  no  processo apenso, relacionado  ao  pedido  de  liberdade  provisória,  bem  como que o causídico  apresentasse  resposta  à  acusação, não supre a falta de citação  e  nem  demonstra, sem o comparecimento espontâneo do réu a nenhum ato do processo, sua ciência inequívoca da denúncia e nem que renunciou à autodefesa. (REsp 1580435/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016).

Apesar de não constar a prisão no enunciado da questão, fica claro que não há como flexibilizar a exigência da citação, mesmo que tenha havido constituição de defensor antes do oferecimento da denúncia!

73 – Situação hipotética: Com relação a determinado acusado, a DPU apresentou resposta à acusação, arguindo, preliminarmente, a nulidade da sua citação por hora certa e, no mérito, a existência de causa excludente da ilicitude, requerendo, assim, a sua absolvição. O magistrado competente afastou, fundamentadamente, a nulidade da citação; nada declarou quanto ao mérito; confirmou o recebimento da denúncia e designou audiência de instrução. Assertiva: Nessa situação, foi correta a decisão do juiz, visto que houve resposta fundamentada à preliminar e que ele possui a prerrogativa de analisar a questão de mérito em momento posterior à instrução do processo.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): ERRADA.

COMENTÁRIOS:

A banca viu nossas aulas de processo penal! Por isso, cobraram exatamente o precedente por mim citado nas aulas de procedimento, que apontam o dever de fundamentação da decisão que análise das teses de resposta à acusação, mesmo em cognição sumária. O caso concreto claramente foi pautado no RHC, 46.127/MG (STJ). Vejamos:

“Hipótese em que o magistrado a quo, após a defesa preliminar, limitou-se a afirmar que as matérias alegadas seriam “defesa de mérito” e a designar audiência. Não fez qualquer menção acerca das teses elencadas no cerne da peça processual, que seriam relevantes, inclusive pela alegação de absoluta falta de prova da materialidade do crime ambiental, decorrente do laudo pericial inconclusivo. 3. Recurso provido a fim de anular o processo, a partir da segunda decisão de recebimento da denúncia, devendo outra ser proferida, apreciando-se os termos da resposta preliminar. (RHC 46.127/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 25/02/2015).

74 – A juntada de procuração com poderes especiais é indispensável para que o DP oponha exceção de suspeição do magistrado.

GABARITO MEU (ANTES DA BANCA): CORRETA.

COMENTÁRIOS:

O artigo 98 do CPP exige poderes especiais para a propositura de Exceção de Suspeição, razão pela qual também ao Defensor Público essa autorização especial é exigida. Para a legítima apresentação da Exceção de Suspeição, o Defensor Público tem dois caminhos:

(a) Apresentar procuração com a outorga de poderes especiais; OU

(b) Pedir para que a parte assistida subscreva a peça conjuntamente com ele, afastando qualquer vício de vontade/consentimento.

IMPORTANTE! Esse foi o entendimento expressamente adotado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2015, quando do julgamento do REsp 1431043/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, ocasião em que prevaleceu a ideia de que “defensor público atua na qualidade de representante processual e ainda que independa de mandato para o foro em geral (ex vi art.128, inc. XI,  da  LC nº 80/94), deve juntar procuração sempre que a lei exigir poderes especiais”. O caso versava exatamente sobre Exceção de Suspeição!

Vamos em frente! Rumo à 2ª fase!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal

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